臺灣高等法院101年度上易字第2382號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第2382號

上訴人

即被告

張青峰

選任辯護人

舒建中 律師

上列上訴人因侵占案件，不服臺灣新北地方法院100年度易字第1730號，中華民國101年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第10448號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張青峰於⑴民國（下同）78年間因違反懲治盜匪條例案件，經判處有期徒刑13年確定。⑵80年間因殺人等案件，經判處無期徒刑、有期徒刑4年，嗣經減刑為有期徒刑15年、4年，定應執行有期徒刑15年確定。⑶80年間因違反懲治盜匪條例等案件，經判處有期徒刑2年、4年、12年，應執行有期徒刑16年確定。⑷82年間因妨害兵役案件，經判處有期徒刑6月確定。上開各罪部分復經減刑，並與不得減刑之罪經裁定應執行有期徒刑20年確定，於88年11月6日縮短刑期假釋出監，至99年3月16日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論。

二、緣有林素晴前與施坤淵共同出資購買臺北市○○○路0段00巷00號1樓房屋（下稱系爭房屋），其後因施坤淵積欠林素晴債務，林素晴欲出售系爭房屋，惟林素晴之資金不足清償系爭房屋所設定抵押之債務及貸款，張青峰因而為林素晴尋得李定盛共同出資，而自98年9月間起，由林素晴陸續出資新臺幣（下同）1,160,000元、李定盛陸續出資3,370,000元、張青峰出資200,000元以清償系爭房屋債務、貸款，清償後，將系爭房屋登記予李定盛之妻郭淑華名下。嗣於99年4月間，系爭房屋以25,000,000元售出，前開價金先由李定盛取得，再由渠等協議將前開價金扣除系爭房屋原有之房屋貸款、渠等出資金額及以出資金額計算百分之3之利息後，所餘金額由林素晴、李定盛及張青峰平分，經核算後，李定盛可得4,251,000元、林素晴可得1,583,000元、張青峰可得422,000元。李定盛遂委其妻郭淑華於99年4月19日，將前開林素晴、張青峰可得款項（林素晴部分以1,580,000元計之；張青峰部分以420,000元計之）及其欲給付張青峰之佣金240,000元，合計2,240,000元，一併匯入位於新北市○○區○○路0段000號華南商業銀行永和分行（下稱華南商銀永和分行）000000000000號張青峰之帳戶內，再由張青峰將其中1580,000元交予林素晴。詎張青峰竟基於意圖為自己不法之所有之犯意，於款項匯入同日，至華南商銀永和分行，提領上開帳戶內李定盛匯入欲交予林素晴之款項，轉存入其所有設於花旗商業銀行板橋分行（下稱花旗商銀板橋分行）帳戶內，以易持有為所有，予以侵占入己。經林素晴多次向張青峰請求交付前開款項未果，始悉上情。

三、案經林素晴訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，證人林素晴、李定盛於檢察事務官調查中所為之陳述，屬審判外之陳述，而公訴人並未主張證人林素晴、李定盛前開證述有何例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，自不得為證據。

㈡以下所援引之書證、物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及其辯護人於原法院準備程序時同意有證據能力（見原審卷100年7月5日、8月2日準備程序筆錄），且迄至本院言詞辯論終結前均未表示異議。本院審酌前揭書證、物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，認均有證據能力。

二、認定事實之依據：被告張青峰未於本院審理中到庭，據其在原法院之陳述，雖坦承為清償系爭房屋之債務及貸款，伊為林素晴尋得李定盛共同出資，嗣系爭房屋售出，李定盛匯款2,240,000元至伊華南銀行中和分行帳戶，其中部分款項確係出售系爭房地後林素晴應分得之款項等情不諱，然矢口否認有何侵占犯行，辯稱：林素晴應允投資伊之遊戲軟體，林素晴告知伊可使用該等款項，伊並無侵占云云。經查：

㈠被告於原法院審理時供承：98年7月間，林素晴委託伊代向施坤淵索討債務，施坤淵稱可出售其所有系爭房屋以償還其對林素晴之債務，然系爭房屋已有設定抵押之債權，必須清償該等債權4,000,000元始能出售，林素晴無力清償該等債權，伊遂與李定盛提及出資清償債務，待出售系爭房屋可獲利等情，李定盛遂同意出資3,000,000元，伊告知林素晴前開情事，但林素晴稱其無力負擔所餘1,000,000元，便向伊商借200,000元，伊同意後，由林素晴出資800,000元，李定盛出資3,000,000元，伊出資200,000元清償系爭房屋債務，施坤淵將系爭房屋過戶予李定盛之妻郭淑華，之後系爭房屋出售，伊與李定盛、林素晴討論系爭房屋價金分配及林素晴應給付伊催討債務傭金、投資伊公司遊戲軟體之事，但無結果，伊曾向林素晴索討伊出資之200,000元，林素晴要伊直接當作投資，伊只好依其意，系爭房屋收取斡旋金時，伊有參與討論價金分配問題，但因當時無法確定獲利數額而未有確定結論。嗣林素晴與李定盛於系爭房屋出售後討論分配方式，李定盛可分得4,010,000元，伊得420,000元，林素晴稱其應分得1,830,000元，伊認此種計算方式未將伊佣金算入而不滿意，林素晴所稱其應分得之1,830,000元中應扣除李定盛給付予伊之佣金240,000元，且林素晴亦應自其中給付伊80,000元佣金，林素晴便向伊稱其所分得之金額均要投資伊之遊戲軟體，要伊不要計較。李定盛確有於99年4月19 日將2,240,000元匯至華南商銀永和分行000000000000號伊之帳戶內，伊亦有告知林素晴伊收到該筆款項等語（見原審100年7月5日準備程序筆錄）。證人林素晴於原法院審理時證述：伊與施坤淵共同投資系爭房屋，後系爭房屋遭查封，伊之資金不足清償系爭房屋之債務及貸款，故由李定盛出資3,000,000元、伊出資800,000元、被告出資200,000元清償系爭房屋債務，伊與李定盛復共同出資支付系爭房屋貸款，嗣系爭房屋售出，李定盛稱系爭房屋出售之價金清償銀行貸款後，扣除渠等出資金額及以出資金額計算三分利息，餘554,800元，前開金額由渠等3人平分，每人分得18萬餘。因系爭房屋先登記至李定盛之妻名下，故出售系爭房屋之價金先匯至李定盛之妻帳戶，而李定盛係被告友人，被告找李定盛出錢，故李定盛先將款項匯予被告，被告亦稱李定盛會將匯款至其帳戶。伊於匯款當日詢問被告後續，被告稱當日為星期五，將於星期一匯款予伊，伊於星期一撥打電話予被告，被告稱過2天再交付款項，但伊於星期二聯絡被告，被告便不接電話，被告迄今未交付前開款項。伊亦有詢問李定盛是否匯款，李定盛稱確已匯款予被告云云（見原審卷100年8月18日審判筆錄）。證人李定盛於原法院審理時證稱：伊拿到出售系爭房屋價款當日晚間，林素晴撥打電話予伊，伊告知林素晴欲將款項匯予被告，林素晴同意，伊便委由伊妻匯款2,240,000元予被告，前開款項係先前談好分配予林素晴及被告之款項，其中林素晴可分1,580,000元，被告分得422,000元，另240,000元係伊給付予被告之佣金等語（見原審卷100年9月22日審判筆錄）。被告上開所述其與林素晴、李定盛共同提出金錢清償系爭房屋債務，嗣出售系爭房屋後，林素晴與李定盛協議分配出售系爭房屋利得予其與林素晴、李定盛，李定盛所匯之2,240,000元中確含應分配予林素晴之款項等情，與證人林素晴、李定盛所述情節並無二致，且有花旗銀行跨行匯款申請書在卷可參（見99年度他字第5422號偵查卷第3頁），故林素晴、李定盛及被告確有提出款項清償系爭房屋債務，並於出售系爭房屋後分配利得予林素晴、李定盛及被告等情，堪以認定。至被告供稱其出資之200,000元係林素晴向其商借，嗣後其向林素晴追討，林素晴要求其將該筆款項視為出資乙節，雖核與證人林素晴所稱被告出資200,000元投資等情不同；惟觀諸證人林素晴、李定盛所述，渠等因認被告參與出資，故分配系爭房屋利得時，扣除各人出資及以各人出資金額計算之利息後，將餘額均分3份，及參以證人李定盛、林素晴所提出之計算資料，證人李定盛出資三百餘萬，證人林素晴出資於一百餘萬，被告出資200,000萬，然不分出資金額多寡，均一律各分得180,000元利潤（證人李定盛部分見原審卷第79頁；證人林素晴部分見原審卷第86頁）等情；被告因林素晴所稱共同出資之舉因而得據以獲得出資利息及180,000元利潤，對被告並無不利，反之，若被告並無林素晴所稱出資情事，前開被告因出資所得180,000 元利潤則轉由林素晴、李定盛分得，林素晴及李定盛另可多得90,000元，可見林素晴所稱被告出資一節，縮減林素晴自身及李定盛之利益而對被告有利，果無其事，林素晴實無必要虛構前開被告出資情事縮減自身利益。更進者，果被告並無出資參與，大可於林素晴分得系爭房屋出售所得利潤後逕向林素晴索討該筆借款，而依渠等所述，林素晴除出資本金外尚可取回利息及180,000元利潤，則其清償被告所稱出借之200,000元並非難事，林素晴豈須虛構前開被告出資情事，非但瓜分林素晴與李定盛之利潤，且給予被告參與分配利潤地位之機會。況被告復稱其向林素晴索討借款時，林素晴要伊直接當作投資，伊只好依其意，可見被告後有參與投資之意，且被告復稱其對林素晴、李定盛計算利潤方式表示不滿等情，果其未參與投資，此次利益分配與其何干，其又有何立場表示意見；由前各節相互勾稽，得見被告確有林素晴所稱出資情事無疑。本案證人李定盛於拿到出售系爭房屋價款當日晚間，有告知林素晴欲將款項匯予被告，經林素晴同意，便委由渠伊妻匯款2,240,000元予被告，前開款項係先前談好分配予林素晴及被告之款項，其中林素晴可分1,580,000元，被告分得422,000元，另240,000元係給付予被告之佣金，應堪認定。

㈡次查，李定盛委由其妻郭淑華於99年4月19日匯至華南商銀永和分行000000000000號被告帳戶之2,240,000元中，包含林素晴之出資、以出資計算之利息及180,000元利潤乙節，業據被告自承在卷，復有證人林素晴、李定盛前開證述在卷可佐，此部分事實，亦堪認定。又查，證人林素晴證稱前開2,240,000元中，其應分得之金額為1,830,000元，核與被告所稱林素晴分得之金額為1,490,000元，或證人李定盛所稱林素晴分得之金額為1,580,000元迥異，而被告並未能提出計算林素晴應得金額之依據，僅泛稱林素晴所稱分得金額應扣除佣金等語，則被告所稱林素晴應得金額一節，已難認有據。再比對證人林素晴、李定盛所述計算內容，據證人林素晴於原法院審理時證稱：伊先出資8,000,000元清償系爭房屋債務，復陸續支付系爭房屋房貸合計560,000元云云（見原審卷100年8月18日日審判筆錄）。依證人林素晴前開所言，渠認伊出資1,360,000元；然證人李定盛於原法院審理時則證稱：林素晴出資1,160,000元，每月利息34,800元，投資7個月，利息合計243,600元，加上每人利潤180,000元，林素晴可分得約1,583,000元等語（見原審卷100年8月18日審判筆錄）；得見因證人林素晴與李定盛就林素晴之出資額認定不同，以致2人計算林素晴應得金額有所不同。再觀諸證人林素晴所提其支付之房貸金額資料，係計算「98年6月、7月及98年9月至99年3月止」之房貸等金額（見原審卷第86頁）；而證人林素晴於原法院審理時證稱：李定盛係於98年9月出資，伊於98年6、7月支付系爭房屋房貸時，李定盛尚未出資云云（見原審卷100年9月22日審判筆錄）；參以證人李定盛於原法院審理時所稱「渠等出資利息係以7個月計算」，已如前述；可見渠等計算利得基礎應自李定盛於98年9月開始出資往後計算7個月至99年3月，則林素晴於李定盛出資前所支付之貸款自不應計入。再依上開證人林素晴所提其支付房貸金額資料，林素晴於98年6月、7月支付之金額為203,000元，扣除此筆金額後，林素晴之出資額即與李定盛所稱林素晴之出資額核屬相當，由此得見，系爭房屋之利得分配金額應以證人李定盛所稱之計算方式較為可採；基此，林素晴所得金額應為1,583,000元（惟觀諸李定盛所提出之計算資料，其於計算匯款金額時，僅略以1,580,000元計之，見原審卷第79頁）。又被告於收受前開李定盛委由其妻郭淑華匯至其銀行帳戶內應交予林素晴之款項後並未交予林素晴，反將之提領轉存至花旗商銀板橋分行其自身帳戶內供其所用等情，亦據被告自承在卷（見原審卷100年7月5日準備程序筆錄），復有花旗商銀板橋分行100年7月26日（100）政查字第47184號函暨所檢附之交易明細在卷可參（見原審卷第49至55頁）；則被告確已將其所持有前開屬林素晴所有之款項易為所有甚明。

㈢被告在原審雖辯稱：林素晴有稱前開匯至伊帳戶之款項欲投資伊之遊戲軟體，伊將該等款項提領另存至伊花旗銀行帳戶後視需求使用云云。然據證人即告訴人林素晴於原法院審理時證稱：被告於系爭房屋尚未出售時曾向伊提議投資，伊考慮後，回覆被告伊認自身資力不足而不欲投資，被告原提議伊投資1,000,000元，伊不知投資內容為何等語（見原審卷100年8月18日審判筆錄）；依該林素晴之上揭供詞，其否認有何投資被告遊戲軟體之意。再觀諸被告前於檢察官偵查中供稱：林素晴之前答應伊投資線上遊戲軟體開發300,000元，並借伊200,000元云云（見99年度他字第5422號偵查卷第43頁）；於原法院審理時則供稱：林素晴答應投資伊遊戲軟體1,500,000元，伊認為林素晴、李定盛計算利得方法不正確，且質問渠等伊之佣金及所欲投資之金額時，林素晴稱該筆款項可先拿去用，伊之花費實報實銷等語（見原審卷100年7月5日準備程序筆錄、100年9月22日審判筆錄）。被告就林素晴所欲投資金額、情節前後所述不一，所稱林素晴款項用以投資一節是否真實，已容懷疑。況林素晴委請被告處理其與施坤淵之債務，於處理此筆債務過程中，先行支出百餘萬元，復輾轉委由被告邀集李定盛、被告共同出資清償系爭房屋債務及貸款，幾經波折後出售系爭房屋，林素晴如此大費周章無非係為試圖取回施坤淵積欠之債務，然於系爭房屋出售後，其所取得之款項，除先行支出清償系爭房屋債務之資金外，僅獲得243,000元利息及180,000元利潤，衡情林素晴於耗費如此金錢、時間後，當然珍惜前開所得，實難想像其可能輕易決定轉而投資被告，而同意被告得任意使用該等款項。且該詎額款項果係用以投資，被告與林素晴雙方理當確認投資金額、投資內容、損益分配，然被告卻始終未能提出與此相關之資料以憑查證。被告所辯：該筆款項係林素晴投資其遊戲軟體云云，顯悖情理，應係臨訟卸責之詞，要無可採。

㈣被告在原審另提出林素晴於99年6月20日傳送之簡訊，用以證明其所稱林素晴應允投資云云。然前開簡訊傳送之日期為99年6月20日，係在本案林素晴於98年7月間委託被告處理其與施坤淵債務，進而邀集李定盛於98年9月出資，或渠等於99年4月間出售系爭房屋之後數月，尚難執此證明被告所稱林素晴之前是否有應允投資之情事。況觀諸前開簡訊內容為「小張你是因為我本來要投資，後來沒投資不高興嗎？那是因為外債欠110萬那投資要100萬，算一算不夠錢，所以沒辦法投資，抱歉！處理好打電話給我」云云；依該簡訊內容，林素晴已言明雖原欲投資，然因考量自身資力而不欲投資，明確表示無意投資之意，前開簡訊內容未見林素晴有何業已投資之跡象，是前開簡訊並不足為被告所辯之佐證。又證人李定盛雖於原法院審理時證稱：渠等計算利得當日，林素晴答應被告欲投資遊戲軟體等語（見原審100年8月18日審判筆錄）；然就所稱林素晴應允投資之內容，繼則證稱：伊不知林素晴之投資方式、金額，亦不知被告與林素晴嗣後是否再討論投資之事云云（見原審100年8月18日審判筆錄）；得見證人李定盛並未全程參與被告所稱林素晴投資遊戲軟體事宜。而依林素晴前開證述及簡訊內容可知，林素晴原雖曾表示有意投資被告，嗣因考量自身資力而不欲投資，故林素晴與被告間投資之過程顯有轉折變化，李定盛既未全程參與此事，其所言即有瑕疵，而不足為被告有利之論據。

㈤被告上訴意旨雖堅稱：本案款項係林素晴投資其遊戲軟體云云；並提出服務合同為證。然查，被告上訴所提出之服務合同，核與告訴人林素晴是否有投資被告經營之遊戲軟體毫無關聯，此部分亦不足為被告有利之認定。

㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

三、論罪：

㈠核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。

㈡被告有如事實欄所示之論罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、撤銷改判之理由：原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告在犯罪後，已於本院審理中與告訴人林素晴達成和解，分期賠償告訴人所受損害，原審未及斟酌，自有未當。被告之上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告侵占之金額高達百餘萬元，犯罪情節不輕，兼衡其係累犯，及其智識程度、犯罪手段，犯罪後已於本院審理中與告訴人林素晴達成和解，分期賠償告訴人所受損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、被告張青峰經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第335條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。