臺灣高等法院101年度上訴字第3102號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第3102號

上訴人

即被告

何晉偉

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度審訴字第1225號，中華民國101年8月30 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度毒偵字第2159 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依協商程序所為之科刑判決，不得上訴。但有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款（撤銷協商之合意或撤回協商之聲請者）、第2款（被告協商之意思非出於自由意志者）、第4款（被告所犯之罪非第455條之2第1 項所定得以聲請協商判決者）、第6 款（被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者）、第7 款（法院認應諭知免刑或免訴、不受理者）所定情形之一，或協商判決違反同法第455條之4第2 項（法院應於協商合意之範圍內為判決、所科之刑以宣告緩刑、2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限）之規定者，不在此限；又協商判決之上訴，除有特別規定外，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定；第二審法院認上訴有刑事訴訟法第 362條前段之情形者（不合法律上程式或法律上不應准許或其上訴權已喪失者），應以判決駁回之，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第455條之10第1 項、第455條之11第1 項、第367條前段、第372條分別定有明文。

二、上訴意旨略以：㈠施用一級毒品部分判太重。㈡確實未施用第二級毒品，可否重驗尿液云云。

三、經查：被告基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年4月18日上午某時，在其位於桃園縣中壢市○○路50號2 樓之住處，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1 次，另以將第二級毒品甲基安非他摻入香菸內吸食之方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行，經被告於101年8月15日原審審理時坦承不諱，檢察官因被告已認罪，乃請求本件依協商程序而為判決，並經原審法院裁定由受命法官獨任行認罪協商程序後，就被告願受科刑之範圍事項於進行協商程序（原審卷第26頁至28頁）。原審法院並依法指定公設辯護人到場協助被告進行協商，同日檢察官與被告達成協商合意，就被告施用第一、二級毒品之犯行，分別求處有期徒刑11月、7月，定應執行刑為有期徒刑1年4 月。經當事人雙方合意且被告認罪，由檢察官聲請原審法院改依協商程序而為判決，原審法院乃當庭對被告告知其認罪之罪名及其法定刑之刑度，並告知下列事項：一、如適用協商程序判決，被告喪失受法院依通常程序公開審判之權利、保持緘默之權利、與證人對質或詰問證人之權利。二、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2 款被告協商之意思非出於自由意志者；第4 款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7 款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2 項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。被告並陳稱：伊與檢察官達成協商合意係出於自由意志，伊坦承起訴書所載犯罪事實等語，有經被告簽名確認之審判筆錄在卷可稽（原審卷第27頁至第28頁）。原審亦依上述協商合意範圍內，就本件被告施用第一、二級毒品罪，分別量處有期徒刑11月、7月，並定應執行刑為有期徒刑1 年4月，於法尚無違誤。又查本件協商判決並無刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決有違反同條第2 項之規定而得提起上訴之情形，被告上訴意旨復未指出前開判決有何違反刑事訴訟法第455條之10第1項但書規定之情形，揆諸首揭說明，自屬不得上訴。是被告提起本件上訴，為法律上不應准許，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條前段、第372條，判決如主文。