臺灣高等法院101年度上訴字第3105號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第3105號

上訴人

即被告

黃啟昌

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度訴字第126 號，中華民國101 年8 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第2151號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃啟昌明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲、子彈、槍枝主要組成零件之槍管、彈藥主要組成零件之火藥，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟於民國100 年12月5 日，在網路上以新臺幣（下同）8 萬5,000 元之對價，購得具殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍之改造手槍1 枝（含彈匣3 個，槍枝管制編號為0000000000號）、具殺傷力仿FN廠1910型半自動手槍之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個）、改造槍管1 枝及數量不詳之非制式改造子彈一批（含口徑分為8.9 ±0.5mm 、8.7 ±0.5mm 、8.9mm 及8.0 ±0.5mm ），而無故持有前揭槍、彈、槍管，復為研究內部構造，而將其中12顆改造子彈加以拆解，因而持有彈藥之主要組成零件雙基發射火藥1 包（毛重5.47公克）。嗣於同年12月13日下午7 時許，黃啟昌駕駛車號00-0000 號自用小客車，並搭載其女友林勻子，行經新竹縣竹北市○○○路000 號前時，為警攔查，因其另案受通緝遂為員警當場逮捕，並扣得上開具殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍之改造手槍1 枝、改造槍管1 枝、改造彈殼半成品10顆、改造彈頭半成品10顆、具殺傷力之口徑8.9 ±0.5mm 改造子彈17顆、具殺傷力之口徑8.7 ±0.5mm 改造子彈16顆、具殺傷力之口徑8.9mm 改造子彈1 顆、材質為纖維素之填充物1 包、雙基發射火藥1 包（毛重5.47公克）；又於100 年12月28日晚上9 時50分許，在桃園縣龍潭鄉○道0 號公路南向72.3公里處為警臨檢，在其所駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車中間置物箱內扣得具殺傷力仿FN廠1910型半自動手槍1 枝及8.0±0.5mm 非制式改造子彈14顆，始悉上情。

二、案經內政部警政署國道公路警察局第六警察隊報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本件與另案臺灣新竹地方法院101 年度訴字第153 號被告被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可而持有具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項未經許可而持有具殺傷力之子彈罪、同條例第13條第4 項未經許可而持有槍枝、彈藥之主要組成零件罪等部分，為同一案件（理由詳後述），且本件於101 年2 月繫屬法院，而上開新竹地院101 年度訴字第153 號則係101 年5 月繫屬法院，是依刑事訴訟法第8 條前段規定，本院自得就本案為審判，合先敘明。

二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206 條第1 項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1項立法理由及同法第206 條第1 項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質, 認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力。從而，本案扣案槍彈，經由查獲之國道公路警察局第六警察隊及新竹市警察局送請轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關即內政部警政署刑事警察局鑑定，而經該局出具101 年1 月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書、101 年2 月3 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、101 年4月27日刑鑑字第0000000000號函、101 年4 月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書及101 年1 月9 日刑鑑字第0000000000號鑑定書，自應認具有證據能力而得為本案之證據。

三、本案認定事實所引用之卷內文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及其辯護人，均未於本院言詞辯論終結前爭執其證據能力，茲審酌該等書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，且本院認為以之作為本案論罪之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，是依上開規定，自得為證據。

四、卷附扣案槍彈照片共38張，係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是照片之性質亦非供述證據，並無傳聞法則之適用，於此亦別無證據證明上開資料有經偽造變造之情形，且經本案檢察官、被告及其辯護人同意做為證據，是前開照片具證據能力。

五、按搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130 條規定附帶搜索、第131 條規定緊急搜索、第131 條之1 規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索。其中同意搜索，明定須經受搜索人「自願性」同意者，係指該同意必須出於受搜索人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言。法院對被告抗辯所謂「同意搜索」取得之證據，實非出於其自願性同意時，自應審查同意之人有無同意權限、執行人員曾否出示證件表明來意、是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院96年度臺上字第5184號、94年度臺上字第1361號判決意旨參照）。被告辯稱：警察於100 年12月28日對其所駕車輛為搜索時沒有經過我同意，是到警察局時，警察才要我補簽同意書云云，被告之辯護人亦為被告辯護稱：警方沒有合理懷疑之根據即對被告車輛進行非法搜索，也沒有得到被告自願同意，所以本案扣案槍彈沒有證據能力云云。經查：

1.被告雖於原審審理時辯稱：當時我有跟警察說我沒有同意，不能搜我的車子，當時我已經被強制壓住，他們要去搜我的車子，我看到另一個比較胖的員警叫我女友林勻子下車云云，惟據證人即查獲員警林志鴻於原審審理時證稱：我在國道第六警察隊竹林分隊擔任小隊長，100 年12月28日晚間我在國三公路龍潭收費站南下72.3公里處執行順風路檢勤務。我站在收費站，看到1 輛車牌號碼00-0000 號自用小客車要進收費站時，疑似偏左行駛，故於該駕駛人在繳回數票時，請該車駕駛者靠邊停車，並請駕駛人出示證件下車，駕駛人下車後神情慌張，另外3 位同事見狀就上前枝援，我用警用手提電腦查詢駕駛人的證件，發現駕駛人有多項槍砲、毒品的前科，而且是槍砲案的治安顧慮人口，目前行蹤不明，接下來我問駕駛人車上有無違禁物品，他說沒有，我看到駕駛左後座有個背包，就問駕駛人是否同意將背包取出讓警方檢視，經過駕駛人同意後，他自己拿出背包後放在該車後行李箱上面讓警方檢視，背包是誰打開我不清楚，背包打開後，在背包內查獲3 包海洛因毒品，我等就對駕駛人上手銬，並告知駕駛人他的罪名及權利後執行附帶搜索，接著我跟另一位同事陳一凱去車子搜索，陳一凱在中央扶手處找到一把改造的手槍，彈匣內有7 發子彈，彈匣放在手槍內，另外在另一個小盒子內發現7 發子彈。我所稱之車輛駕駛就是在庭被告黃啟昌。當時我跟宋兆明是穿制服，另外2 兩位同仁穿便服，我等執行搜索勤務之前，有表明員警身分被告當場只有口頭同意，並沒有簽署文件，是後來被我等帶回分隊內，才簽署同意搜索的文件。當時車輛內還有1 位女性乘客，黃啟昌說是他的女朋友。該女子本來坐在副駕駛座，查到毒品後，再請她下車，請她下車後再去搜索車身。女性乘客下車後，站在車子的右後方。上開盤查、搜索程序沒有錄影。我等巡邏一般都有帶錄音筆，但是當天錄音筆沒有電，所以沒有錄到音。我執行勤務時，被告駕駛車輛沒有違反交通規則情形，但有駕車不穩情形。我執行盤查時，有宋兆明、偵查員陳一凱、洪振盛等人在旁邊。我等執行路檢勤務時，有配槍我是先請被告下車後，再請被告拿證件給我。我盤查時，有目測車內情形，我有拿手電筒探測車內，目視情形下，沒有看到任何的違禁物品。當我發現被告為行方不明人口時，沒有對被告進行制伏動作。被告下車後，現場警力有4 人。我有告知被告我查詢小電腦的結果，被告沒有向我提出歸案證明表示其非行方不明人口，我記得被告說不知道他是行方不明人口。被告當時沒有向我解釋他有另案在新竹並已歸案。我當警察期間19年多，本案是專案路檢。我知道自願受搜索同意下，必須要先簽署同意受搜索文件。我當時獲得被告同意取出後座包包時，我跟被告都站在車子的左後方，因為被告從駕駛座下來後往後走，我就站在車子後面，所以我們站立位置緊靠車子。當時我記得駕駛座車窗搖下來，其他車窗是關著。我口頭得到被告同意檢視背包時，該女性乘客還坐在車上，除了我之外，還有我3 位同事有聽到被告同意我搜索背包的包包。開口詢問被告，徵求被告同意搜索他的背包的警員是我。我看到3 包白色粉後有問被告那是海洛因嗎？被告說是。所以我認為被告是持有海洛因的現行犯，而對於現行犯我等就可以實施逮捕、附帶搜索。我發現海洛因後，立即對被告上手銬因為被告是違反毒品危害防制條例的現行犯，我們在發現毒品後才叫被告趴在行李廂上並上手銬，未發現毒品前，沒有對被告上手銬等語（見原審卷第91頁至第94頁、第95頁反面），核與證人即查獲員警宋兆明於原審審理時結證稱：100 年12月28日晚上9 點50分我在國道三號南下72.3公里處執行順風路檢勤務及交通稽查勤務。我看到小隊長林志鴻攔下1 部車，請駕駛人黃啟昌下車，我看到駕駛人下車後，就過去現場。我到場時，黃啟昌已經下車，我過去就做警戒動作，後來黃啟昌從車上拿出1 個背包，在背包裡面找到海洛因毒品，接下來林志鴻執行附帶搜索時，黃啟昌很激動說「我沒有同意你們看我的車」，我說「你已經有白粉，我們在執行附帶搜索」，接下來林志鴻在搜索車子時，我就在警戒黃啟昌，我有問黃啟昌「你這麼緊張是因為車上還有其他違禁品嗎？」，黃啟昌說「有，在車上還有一枝鐵阿（臺語）」，我還來不及跟小隊長說這件事情時，小隊長他們就在車上就找到1 把改造手槍，接下來依法逮捕被告並上銬帶回分隊製作筆錄。當時是我在警戒黃啟昌，小隊長叫我去逮捕黃啟昌，黃啟昌站在車子左後方處，我先站在黃啟昌後面用手控制住黃啟昌的後腰，當時還未上手銬，然後林志鴻就先去搜索，正確上手銬時間點應該是找到白粉之後，我剛剛說錯了，仔細回想後在找到白粉時上手銬這個時間點才正確。當時我看到的情形是背包已經被黃啟昌拿到後車廂上面了。至於黃啟昌跟林志鴻交談我沒聽到，是黃啟昌打開背包的。我們有3 個警員靠近被告跟林志鴻，我應該是第一個靠近黃啟昌跟林志鴻的人。黃啟昌告訴我有鐵阿（臺語）時，當時已經著手實施搜索。至少我的同事已經打開駕駛座的車門了要實行附帶搜索，是先找到毒品後才實施搜索。而因為我在警戒黃啟昌，所以沒有注意到女性乘客是否因為要實施附帶搜索才下車的。黃啟昌先說沒經過他同意不能搜索他的車子後，隔了幾秒鐘才說「我車上有鐵阿（臺語）」。因為我問黃啟昌「這麼緊張做什麼，是不是車上還有其他違禁品？」，黃啟昌才說「車上有鐵阿（臺語）」。我沒有說過「學長，扶手那邊有鐵阿（臺語）」這句話，我應該來不及講等語（見原審卷第96頁至第98頁）相符，亦與證人即查獲員警陳一凱於原審審理時結證稱：100 年12月28日下午9時50分，我們在國道三號公路南下72.3公里處執行稽查交通勤務，我看到林志鴻攔下黃啟昌的車子，我們3 個人跑過去警戒支援，當我靠近林志鴻時，林志鴻拿掌上型電腦給我看，說黃啟昌有毒品、槍砲素行，他是治安顧慮人口，接著我跟林志鴻都有問黃啟昌是否願意配合檢視車上物品，黃啟昌當時有同意，但黃啟昌怎麼回答我不清楚，在後座拿到1 個包包，把包包拿到後行李箱這邊，由黃啟昌自己打開包包後，並請黃啟昌自己拿包包裡面的東西給我們看，就發現包包裡面有毒品，隨後以附帶搜索方式搜索黃啟昌的車子，在車子中央扶手處發現槍枝、子彈。我在車子中央扶手發現槍枝、子彈之前，沒有得到任何資訊知道該處有子彈及槍枝。我是在中央扶手處發現槍枝、子彈後，才聽到洪振盛說嫌犯說中央扶手處有鐵阿（臺語）。在我執行附帶搜索之前或之後，我沒有聽到被告說不能對他實施搜索，在中央扶手查獲的子彈顆數我沒有印象，但筆錄記載14顆。我當時一打開中央扶手處的蓋子就立刻看到1 把槍含彈匣。發現槍之後，當場又繼續找，在同一個地方又找到另外1 個盒子裡面裝有子彈。從決定要附帶搜索到起出槍枝，時間很短，因為是從前座搜索起，而且槍是放在中央扶手處，所以很快就搜索到等語大致相符（見原審卷第98頁反面至第99頁）。佐以證人即在場之被告女友林勻子於原審審理時結證稱：100 年12月28日我與被告共乘車牌號碼ＣＺ-1118 號自用小客車在龍潭收費附近處被警察盤查，我當時不知道為何被警察盤查，我記得剛開始到車旁是1 位，一下子就有另外2 、3 個警察走過來。警方盤查態度一開始還好、普通，當時是警察叫被告下車，我當時沒有下車，後來是警察叫我下車我才下車。黃啟昌下車後，就走到車子後面去，並在車子後面跟警察說話，我當時坐在車裡面，而且高速公路車聲很大，所以我沒有聽到他們的對話，接下來警察叫我下車，我有轉頭往後方看，看到其他警察都走過來。我記得黃啟昌下車沒有多久，警察就叫我下車。我不記得我在車上那段期間，有沒有開後車門拿東西。一開始警察先叫黃啟昌下車，並且很客氣跟黃啟昌要證件，後來我看到黃啟昌趴在車子的後車廂上面，但不知道為什麼。我知道後車座有個包包，但我不知道是誰去拿那個包包出來，我沒有注意，我坐在車上期間，根本不知道後車門有被打開過。我知道員警在車內進行搜索一事，當時我下車了。當時員警好像有將車內包包搜出放在後車廂等語（見原審卷第94頁至第95反面），衡情，若被告當場嚴正表明不願意讓員警們查看其所攜帶之背包，則於其表明不同意搜索時，理當會與員警產生衝突，且絕非由被告自行開啟背包供員警查看，則此時坐在車內之證人林勻子當會對此情有所知悉，然由證人林勻子之上揭證述可知，上揭證人等搜索被告之背包及查獲毒品後執行附帶搜索之過程，均甚為平和，並未有任何異常之處，輔以被告自承於該次為警查獲時確於背包內查獲3 包海洛因毒品（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第2151號卷第14頁），故證人林志鴻、宋兆明及陳一凱證述渠等係經由被告同意始由被告自行取出背包，並自行開啟讓員警查看，後於背包內發現3 包海洛因毒品後始對被告使用之車輛執行附帶搜索乙情，應堪採信。

2.至證人林勻子雖證述：被告被壓制在後車廂，是在包包搜索出東西前云云，然其上開證述顯與其餘證人相左，衡以證人林勻子與被告現為配偶關係，渠等間顯有特殊情誼，則證人林勻子為求其配偶得免受刑罰追訴處罰，而為上開迴護被告之詞，亦屬人情之常，故不足憑以為有利被告之認定。綜上，本案既經被告同意後搜索被告之背包，並在背包內查獲海洛因毒品後，執行附帶搜索，其搜索程序自屬合法，縱被告係事後回警局始補簽搜索同意書，亦無礙上開業已合法之附帶搜索，故起獲之槍枝1 枝、子彈14顆，均屬實施刑事訴訟程序之公務員合乎法定程序所取得之證據甚明。

貳、實體部分：

一、上訴人即被告黃啟昌就其於上開時間以上揭方式取得具殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍之改造手槍1 枝、具殺傷力仿FN廠1910型半自動手槍之改造手槍1 枝、改造槍管1 枝及具有殺傷力之非制式改造子彈一批，而無故持有前揭槍、彈、槍枝主要零件，復為研究內部構造，而將其中12顆改造子彈加以拆解，因而持有彈藥之主要零件雙基發射火藥1 包等事實，迭於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱，並有虎尾玩具行回函、扣押物品清單、國道公路警察局第六警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、網路列印資料附卷可按；復有扣案之改造槍枝1 枝（含彈匣1 個），經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法等鑑驗方法鑑驗結果，認送鑑槍枝1 枝（含彈匣1 個），係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈14顆，均認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣5 顆試射，可擊發，認採樣之5 顆子彈均具有殺傷力，有該局101 年1 月9 日刑鑑字第0000000000號鑑驗書暨所附鑑定照片6 張在卷可憑（見偵卷第92頁至第93頁），又原審依職權將上開未經試射之非制式子彈（由金屬彈殼組合直徑8.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成）9 顆送法務部調查局以試射法鑑定，經取其中2 顆拆解檢測結果，送鑑子彈係以分解式彈殼於底火室填裝坊間遊戲槍用火藥帽內之敏感火藥、彈殼內添加重約0.13公克發射火藥、前端加裝直徑約8mm 、重3.32公克銅質彈頭而成之土造子彈，復以撞擊實驗檢測試僅具底火，不含發射火藥及彈頭之拆解後土造子彈彈殼，均能擊發，認具殺傷力，有該局出具之101年3 月8 日調科參字第00000000000 號鑑定書暨隨鑑定書所附之照片3 張在卷可佐（見原審卷第36頁），其他未擊發之7 顆子彈經送法務部調查局鑑定，其中2 顆以送鑑槍枝實施試射，足以進入人體皮肉層，有該局出具之101 年6 月18日調科參字第00000000000 號鑑定通知書暨所附照片6 張在卷可稽（見原審卷第120 頁）；另扣案手槍1 枝（含彈匣3 個），經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法等鑑驗方法鑑驗結果，認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈36顆，其中19顆，均認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣6 顆試射，4 顆可擊發，認具殺傷力，惟2 顆雖可擊發，發射動能不足，認不具殺傷力；其中16顆，均認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.7 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣5 顆試射，均可擊發，認具殺傷力；其中1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；送鑑彈頭半成品10顆認均係非制式金屬彈頭；送鑑彈殼半成品10顆認均係非制式金屬彈殼；送鑑槍管1 枝，認係土造金屬槍管，有該局101 年1 月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所附鑑定照片14張在卷可憑（見偵字第11641 號卷第108 至110 頁）；上開扣案彈頭半成品10顆、彈殼半成品10顆均非公告之彈藥之主要組成零件；扣案槍管1 枝，認係土造金屬槍管，屬公告之槍砲主要組成零件，及雙基發射火藥，亦屬公告之主要組成零件，則有內政部101 年3 月23日內授警字第0000000000號函在卷可佐，自堪信為真實，故被告前揭任意性自白核與事實相符，本案事證已經明確，被告非法持有具有殺傷力之改造槍枝、子彈及槍彈主要組成零件之犯行，堪以認定。另經原審向虎尾玩具行查詢結果，覆稱：於100年12月5 日並無以8 萬5,000 元貨到付款的寄出記錄與運送單，該店並未售出附件圖文中之槍枝，且由卷附照片可知照片中之槍枝槍管並無阻塞，此商品為違法物品，該店無售，也沒有該產品等語（見原審卷第59頁），佐以該店所提出之統一速達客戶交易明細表中，於100 年12月5 日前後並無金額達8 萬5,000 元之交易，有該店所附之統一速達客戶交易明細表1 份在卷可查（見原審卷第60至61頁），故被告上開辯稱，難認為可採，併予敘明。

二、按未經許可持有槍砲、彈藥、刀械等，其持有之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，亦即一經持有，該罪雖告成立，但其完結須繼續至持有行為終了之時為止。本件被告迭於偵審中陳稱：本件查獲之仿FN廠半自動手槍之改造手槍1 枝及子彈14顆與新竹地院101 年度訴字第153 號案件中查扣之槍彈等，均係100 年12月5 日同時購入，於100 年12月6 日16時30分以宅急便貨到付款方式，將槍彈送抵我新竹市○○路○段000 號店內，共計花費8 萬5,000 元云云（見偵卷第11頁及原審卷第49頁），徵諸本件先後查獲被告持有槍彈之時間分別為100 年12月13日及同年月28日，時間相近，既無其他積極證據足資證明被告係不同時間取得進而持有扣案之槍彈及主要組成零件，基於罪疑唯輕原則，應認被告係基於一個非法持有之犯意，同時持有扣案如事實欄所載之槍彈及主要組成零件，被告黃啟昌自100 年12月6 日購入持有時起，迄至100 年12月28日為警查獲時止，持有前開改造槍枝、子彈及槍彈主要組成零件之行為，屬繼續犯，故核被告黃啟昌所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪及同條例第13條第4 項未經許可而持有槍枝、彈藥之主要組成零件罪，檢察官雖未就被告非法持有具殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍之改造手槍1 枝（含彈匣3 個）、改造槍管1 枝、改造子彈共34顆（含口徑分為8.9 ±0.5mm 、8.7 ±0.5mm 、8.9mm ）及火藥部分起訴，然此部分與已起訴部分為同一持有行為，有實質一罪或想像競合犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得就此部分併予審判。被告以一持有行為，同時持有上開改造槍枝、子彈及槍彈之主要組成零件，觸犯構成要件不同之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。

三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查，原審未就被告同時非法持有具殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍之改造手槍1 枝（含彈匣3 個）、改造槍管1 枝、改造子彈34顆及火藥部分，依刑法第55條規定論以想像競合犯，尚有未洽，被告上訴辯稱附帶搜索不合法云云，雖不可採，惟原判決既有如上可議之處，自應由本院予以撤銷改判，又原判決適用法則既有違誤，即無刑事訴訟法第370 條禁止不利益變更原則之適用，附此敘明。爰審酌改造槍枝及子彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告竟無故持有前開改造槍枝、子彈及槍管、火藥等違禁物，對社會之秩序及安寧危害甚深，但念其犯罪後尚能坦承犯行，態度良可，復兼衡其有多次持有、寄藏槍砲前科，併考量其所持有槍枝、子彈、槍管、火藥等之數量、時間，及犯罪之動機、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就所併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

四、扣案具有殺傷力之仿FN廠1910型半自動改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動改造手槍1 枝（含彈匣3 個，槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之子彈29顆（共計查扣50顆，扣除經送鑑定擊發試射、拆解檢視及無殺傷力部分，剩餘29顆）、槍管1 枝及雙基發射火藥（毛重5.47公克），均為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至其他子彈經試射擊發而燃燒殆盡，裂解為彈頭與彈殼，或經拆解完畢，而不具子彈之外型及功能，均已無殺傷力，扣案材質為纖維素之填充物1 包，及彈頭半成品10顆、彈殼半成品10顆均非公告之彈藥之主要組成零件，既非違禁物，均不予宣告沒收，附此敘明。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第13條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞

槍砲彈藥刀械管制條例第8條：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前 2 項之罪者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1000 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。