臺灣高等法院101年度上訴字第3162號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第3162號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

李健平

選任辯護人

林契名律師（扶助律師）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第192 號，中華民國101 年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第28119 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告李健平明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品及第二級毒品，依法不得販賣、轉讓及持有，竟基於意圖轉售以營利之犯意，於民國96年11月13日中午12時許，在桃園縣平鎮市中豐路某處，向某不詳姓名年籍綽號「漢堡」之成年男子，以新臺幣（下同）1 萬2 仟元之價格，販入第一級毒品海洛因1.8 公克，以3 萬元之價格，販入第二級毒品甲基安非他命18公克，販入時先以其所有之電子秤測量重量並分裝海洛因後，再將上開毒品藏置於其隨身攜帶之皮包內，欲伺機出售予不特定人牟利。嗣於96年11月14日下午2 時許，為警在桃園縣中壢市○○路0 巷00弄00號前，在李健平隨身攜帶之皮包內，查獲海洛因12小包（合計淨重1.25公克）、甲基安非他命2 包（共重15.14 公克）、電子秤1 台、分裝袋4 個、甲基安非他命吸食器2 個、分裝杓1 個、現金59,200元及行動電話1 支，另在其桃園縣中壢市○○路00號2 樓3 號房之居處，查獲分裝袋304 個、葡萄糖8 包，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項之販賣第一、二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。又按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院60年臺非字第77號著有判例。亦即不論實質上之一罪，或裁判上之一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，均有其適用，此乃基於審判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依同法第267 條之規定，本應予以審判，故其判決確定之效力，應及於全部之犯罪事實（最高法院85年台非字第348 號判決意旨可資參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，固以被告李健平之供述、證人余如雅、莊建成之證述，及卷附被告所使用0000000000號行動電話簡訊翻拍照片、法務部調查局調科壹字第00000000000 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑定書、扣案之海洛因12小包（合計淨重1.25公克）、甲基安非他命2 包（共重15.14 公克）、電子秤1 台、分裝袋4 個、甲基安非他命吸食器2 個、分裝杓1 個、現金59,200元及行動電話1 支，另在其桃園縣中壢市○○路00號2 樓3 號房之居處，查獲分裝袋304 個、葡萄糖8 包等件，為其主要論據。訊據被告固坦承曾於96年11月13日中午12時許，在桃園縣平鎮市中豐路某處，向某不詳姓名年籍綽號「漢堡」之成年男子，以12000 元之價格購買第一級毒品海洛因1.8 公克，以3 萬元之價格，購買第二級毒品甲基安非他命18公克。嗣於96年11月14日下午2 時許，為警在桃園縣中壢市○○路0 巷00弄00號前，在隨身攜帶之皮包內，查獲海洛因12小包、甲基安非他命2 包、電子秤1 台、分裝袋4 個、甲基安非他命吸食器2 個、分裝杓1 個、現金59,200元及行動電話1 支，並在其桃園縣中壢市○○路00號2 樓3 號房之居處，查獲分裝袋304 個、葡萄糖8 包之事實，惟堅決否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：渠所購買之上開毒品均係供己施用等語。

四、經查：

㈠被告曾於96年11月13日中午12時許，在桃園縣平鎮市中豐路某處，向某不詳姓名年籍綽號「漢堡」之成年男子，以1 萬2000元之價格購買第一級毒品海洛因1.8 公克，以3 萬元之價格，購買第二級毒品甲基安非他命18公克後持有之。嗣於96年11月14日下午2 時許，為警在桃園縣中壢市○○路0 巷00弄00號前，在隨身攜帶之皮包內，查獲海洛因12小包、甲基安非他命2 包、電子秤1 台、分裝袋4 個、甲基安非他命吸食器2 個、分裝杓1 個、現金59,200元及行動電話1 支，並在其桃園縣中壢市○○路00號2 樓3 號房之租屋處，查獲分裝袋304 個、葡萄糖8 包之事實，業據被告供承在卷（原審卷㈠第21頁反面），核與證人即本案查獲員警莊建成於偵查中證述（96年度偵字第28119 號卷第49頁）、證人即被告女友余如雅於原審審理時證述情節相符（原審卷㈠第67頁至第71頁），並有桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物照片、扣押物品清單附卷可稽（96年度偵字第28119 號卷第23頁至第31頁、第33至34頁），及上開物品扣案可佐。又扣案之白色粉末12包經送鑑定結果，均含海洛因成分，合計淨重1.25公克（空包裝總重2.71公克），純度27.51％ ，純質淨重0.34公克，此有法務部調查局96年12月22日調科壹字第00000000000 號鑑定書附卷可稽（96年度偵字第28119 號卷第128 頁）。又扣案之白色晶體2包經送鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）成分，純度約96％ ，依據抽測純度值，推估驗前總純質淨重約15.14 公克，此亦有內政部警政署刑事警察局97年1 月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（96年度偵字第28119 號卷第129 頁），足認被告前開任意性之自白與事實相符，堪予採信，此部分之事實首堪認定。

㈡公訴意旨固認被告應係涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第1 級、第2 級毒品罪嫌。然查：

⒈販賣及持有第一、二級毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實，其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅得論以持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院98年度臺上字第4875號判決意旨參照）。按毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較優的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之。從而自難僅因被告前揭取得海洛因及甲基安非他命之數量，即推論其必有營利之意圖。

⒉再按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。刑事訴訟法第156 條第2 項規定，是被告縱經自白，尚且應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。況本案被告於警詢中係表示車上之扣案物均為自己使用等語（96年度偵字第28119 號卷第11頁）；於96年12月27日偵訊中雖有稱：綽號「阿德」之人曾傳簡訊要跟伊買毒品，叫伊去調，坦承曾幫「阿德」調海洛因、甲基安非他命，扣案之分裝袋有部分用以盛裝毒品等情，偵卷32頁之簡訊翻拍畫面，是阿德他要跟伊買，叫伊去調，他錢是給伊，但這一次他錢還沒給伊。伊有幫阿德調海洛因、安非他命。分裝袋300 多個，伊有些拿來裝毒品，有些拿來裝首飾等情（96年度偵字第28119 號卷第58至59頁），然從未承認本案之毒品係自始基於營利之意圖而販入，又遍查全卷，被告於歷次供述中雖就扣案毒品及金錢之來源、簡訊之意涵前後供述不一，然於警詢中辯稱：持有之安非他命及海洛因是伊自己吸食（96年度偵字第28119號 卷第13頁），伊向徐文潭買毒品是伊本身吸食用的（同前卷第114 頁），偵查中辯稱：遭查扣之現金係前次販賣留下來的，這次伊沒有要賣（同前卷第40頁），一次買入這麼多因為比較便宜（同前卷第140 頁），伊只有持有和吸食，沒有販賣（96年度聲羈字第960 號卷第8 頁）；審判中辯稱：伊買進海洛因和安非他命是伊自己吸食要用的（98年度審訴字第60號卷第25頁），伊買海洛因、甲基安非他命都是要自己施用的。這次伊是買來自己施用的，買多一點比較便宜（原審卷㈠第21頁反面、第22頁），始終堅稱本件扣案之毒品係購入供己施用，公訴意旨遽認被告已於警詢及96年12月27日偵訊中「自白」以營利為目的，販入本件第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，應有誤解。

⒊證人即查獲被告之警員莊建成固證稱：伊在中豐路二巷11弄的巷尾看到被告李健平和余如雅形跡可疑，就上前盤查，發現玻璃球在車門邊的地方，就跟李健平說你逃不掉了，叫他把東西交出來。李健平拿出一個包包，裡面有安非他命2 包合計17公克，還有海洛因12包，電子秤和空袋子4 個、小湯匙1 支也是放在他包包裡面。空袋子304 個還有8 小包的葡萄糖是李健平後來同意伊等到他的住處搜索找到的等情（96年度偵字第28119 號卷第49頁），僅能證明本案查獲之經過，扣案之毒品及鑑定報告亦僅能證明被告持有上開毒品之事實，扣案之電子秤1 台、分裝袋4 個、甲基安非他命吸食器2 個、分裝杓1 個、現金59,200元、查獲分裝袋304 個、葡萄糖8 包等物，均非違禁物，且持有之原因諸端，尚無據此認定被告持有電子磅秤、分裝袋等物之目的必然係為供分裝販賣毒品所用，在無其他積極證據足資佐證之情形下，自難據以認定被告有何營利販賣之意圖。至扣案之行動電話1 支內雖有寄件者為「阿德」，內容為「阿平，抱歉打擾了，女生800 方便嗎？阿德」之簡訊一則，此有簡訊畫面翻拍照片附卷可稽（96年度偵字第28119 號卷第32頁）。被告就該簡訊之意涵先稱：阿德要找女孩子，因伊有認識賣淫女子（96年度偵字第28119 號卷第12頁），後改稱：綽號「阿德」之人傳簡訊要跟伊買毒品，叫伊去調等語（96年度偵字第28119 號卷第58頁），證人曾俊德則到庭證稱：電話號碼是伊的，但該簡訊不是伊傳的，伊當天跟好幾個朋友在一起，不知道是何人使用伊的電話。伊也有朋友叫阿德。否認其為傳送上開簡訊之「阿德」（原審卷㈠第72頁正反面）。然不論上開簡訊之意涵究竟為何、「阿德」是否即為證人曾俊德，經查上開簡訊傳送之時間為96年11月14日下午2 時10分（96年度偵字第28119 號卷第32頁簡訊畫面翻拍照片），而被告遭查獲之時間為96年11月14日下午2 時（96年度偵字第28119號卷第23頁搜索扣押筆錄），兩相勾稽比對，上開簡訊顯係於被告遭查獲之「後」，始傳送至被告手機，充其量僅能證明被告為警查獲後，某綽號「阿德」之人始向被告要約是否可販賣海洛因而已，要難執此簡訊反推被告於前一日購入毒品之際，即係基於販賣營利之意圖而販入本件毒品。

⒋被告確有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，除據證人余如雅於原審審理中到庭證述明確以外（原審卷㈠第67至71頁），被告前於96年間即因施用毒品案件，經原法院以96年度毒聲字第404 號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於96年8 月24日執行完畢釋放出所，詎不知悔改，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，復分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於96年11月14日為警查獲並於採尿時起分別回溯26、96小時內某時，在桃園縣平鎮市「碧雲天汽車旅館」內，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次，業經原法院判刑確定，亦即被告於本案經警查獲所採之尿液，經檢驗結果確呈海洛因、甲基安非他命陽性反應，分別有本院被告前案紀錄表、原法院96年度毒聲字第404 號刑事裁定（原審卷㈡第80頁）、原法院97年度審訴字第786 號宣示判決筆錄（原審卷㈡第79頁）、檢體編號移送紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司96年12月17日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：CH/2007/C0142，檢體編號：E-96965 ）（96年度偵字第28119 號卷第126至127 頁）附卷可稽及前開甲基安非他命吸食器2 個扣案可佐，足認其確有施用海洛因、甲基安非他命事實，比對上開被告購毒、施用、遭查獲之時間點，被告於96年11月13日中午12 時 許，在桃園縣平鎮市中豐路某處，向「漢堡」購得海洛因與甲基安非他命後，旋於96年11月14日下午2 時許為警查獲，是在別無積極事證下，實難認在如此短暫的時間內，被告主觀上之犯意有變更為販賣之意圖。堪認被告辯稱其購入上開毒品係為供己施用乙節，尚非子虛，縱有較為大量之持有行為，亦難據以推測或擬制被告有何販賣意圖，而為不利被告之認定。從而檢察官所提證據，尚有合理懷疑空間，本件既無積極證據足以證明被告購入之始即有販賣營利之意圖或被告已起意販賣圖利，基於罪疑唯輕之原則，自尚不得逕為被告係意圖販賣而購入該毒品，或係基於販賣營利之意圖而持有該毒品之認定，因認此部分之販賣意圖尚屬不能證明。本案並未查獲被告主觀上存有販賣海洛因及甲基安非他命意念之事證，或遂行該意圖之客觀情事至明，依上揭判決意旨說明，尚難僅憑被告前揭被查獲的扣案物，以及持有毒品的數量，遽為不利之認定。

五、綜上所述，本件依據公訴人所提出之前開證據既不足以證明被告有何公訴意旨所指「意圖營利而販入毒品」之積極證明，其指出之證明方法，復無法說服法院形成此部分之心證，因認被告被訴販賣第一、二級毒品之犯罪即屬不能證明。然被告為供己施用而購買本件第一、二級毒品予以持有，且於查獲當時仍持有上開購得之第一級毒品海洛因12小包、第二級毒品甲基安非他命2 包，被告持有毒品之基本事實自係涉犯行為時之毒品危害防制條例第11條第1 、2 項之持有第一、二級毒品罪，公訴意旨雖認被告上開犯行涉犯販賣第一、二級毒品，然販賣毒品罪，與持有毒品罪，皆屬以持有毒品為其基本犯罪事實，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，故本案起訴之基本事實為持有第一、二級毒品之犯行，本院認定之事實又未逸出上開範圍，因起訴之基本社會事實同一，若為有罪判決，應可依法變更起訴法條而為審判。惟查：被告於96年11月14日為警查獲並於採尿時起分別回溯26、96 小 時內某時，在桃園縣平鎮市「碧雲天汽車旅館」內，各有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，嗣於96 年11 月14日下午2 時許，在桃園縣中壢市○○路0 巷00弄00號前為警查獲，經原法院以97年度審訴字第786 號判決就施用第一級毒品部分，判處被告有期徒刑6 月，施用第二級毒品部分，判處有期徒刑3 月，應執行有期徒刑7 月，業已確定等情，有本院被告前案紀錄表、原法院97年度審訴字第786 號宣示判決筆錄（原審卷㈡第79頁）可稽。從而被告本件持有扣案海洛因、甲基安非他命毒品之低度行為，應為被告上開施用海洛因及甲基安非他命毒品確定判決之既判力所及，則依前揭規定及說明，本件被告持有第一、二級毒品之犯行，自應為免訴判決之諭知。

六、原審審理結果同此認定，而諭知免訴判決，經核其認事用法及證據取捨，均無違誤。

㈠檢察官上訴意旨固以：

⒈被告於偵訊中坦承上開簡訊是「阿德」要用800 元向伊買海洛因，叫伊去調，但這一次他錢沒給伊，他知道伊認識藥頭。所以伊有幫「阿德」等人調海洛因、安非他命，伊幫「阿德」等人調，錢都是直接給伊等情（96年度偵字第28119 號卷第58、59頁），顯見被告於查獲前確有販售海洛因、甲基安非他命給他人，以此牟利之事實。又毒品因價格昂貴、容易變質，施用毒品者通常不會一次購買大量以囤積備用，依本件經扣案之第二級毒品甲基安非他命總重，計算被告所自承之吸食數量，已共可施用17至34次之多，若依行政院管制藥品管理局97年11月7 日管檢字第0000000000號函所示，甲基安非他命毒癮犯之濫用劑量為每天0.14公克至0.41公克，上述扣案數量可供施用之天數更長，是以所查扣之甲基安非他命數量顯然已超過一般正常吸食者持有之數量。且被告若僅係為供己施用，是否有隨身攜帶如此大量毒品外出之必要，實非無斟酌之餘地。

⒉被告於96年4 月18日，在國道1 號高速公路楊梅收費站附近以2500元之代價，向綽號「阿豪」之男子，購買第二級毒品甲基安非他命4 包（淨重5.23公克），再伺機以每公克3000元之價格出售予不特定人牟利，此一販入第二級毒品的行為，業據臺灣桃園地方法院以97年度訴字第148 號判決論以販賣第二級毒品罪，處有期徒刑8 年，並經本院以97年度上訴字第3302號駁回被告之上訴而確定，故被告不僅於該時起，已有販賣毒品以牟利之犯行，且明知購入大量毒品可能冒有遭警查獲扣押，毒品可能整批損失，甚而可能被法院判處販賣毒品重罪等風險，若僅為購買量大之價差利益，又與上述風險顯失衡平，則被告除非為要牟取暴利，而基於營利販售之意圖購入上開毒品，則難以解釋被告為何要購入大量之甲基安非他命。且若扣案之毒品均為己用，被告又何須隨身攜帶多達304 個之分裝袋、電子磅秤及分裝杓等物品，而被告於96年8 月24日甫因觀察勒戒執行完畢出勒戒所，尚未有穩定之經濟來源，然毒品價高，一般施用毒品者如無豐厚之經濟來源，當不可能恣意購買大量毒品，且被告遭查獲時亦身懷5萬9400 元之現金，均可證明被告係基於販賣毒品以圖利之主觀犯意，購入上開販賣毒品，原審判決未詳為勾稽，逕採被告抗辯，應有誤會。

⒊行為人倘係基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為，與施用毒品間即無何關連，自無高、低度行為之可言，應不生吸收之問題（最高法院94年度台上字第1039號判決要旨可參），查被告分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於96年11月14日為警採尿時起回溯26、96小時內某時，在桃園縣平鎮市「碧雲天汽車旅館」內，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次。嗣於96年11月14日下午2 時許，在桃園縣中壢市○○路0 巷00弄00號前為警查獲，其施用毒品之犯行，業經臺灣桃園地方法院97年度審訴字第786 號判決確定，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表及該案判決可稽，而扣案之海洛因及甲基安非他命據被告自承係96年11月13日中午，向綽號「漢堡」之人所購買，是以被告所持有之上開海洛因及甲基安非他命是否與其施用之海洛因及甲基安非他命有關，不無疑問。

⒋被告坦承11月13日中午向綽號漢堡之人購入1.8 公克海洛因及18公克甲基安非他命，而於查獲之11月14日下午2 點時，身上僅剩12包海洛因，同時身上又扣得現金59200 元，並且有隨身攜帶的電子秤、分裝杓、分裝袋等物，而隨後警方經其同意後再在其所住之住處查獲分裝袋高達304 個，並且有用來攙在海洛因裡面的葡萄糖8 包，足見被告向漢堡購入數量頗多的海洛因及甲基安非他命時，即是基於要意圖轉賣營利的犯意而購入。

㈡然查：被告先前固有販賣毒品前科，然尚無從逕認此次購入毒品，即係有販賣之營利意圖；又前揭簡訊內容，已可確認係於被告購入本案毒品後，始行傳予被告，亦無從作為被告起意販入毒品轉售之佐證；至被告固購入大量毒品，確實可能為預備供較多次施用，被告身懷大筆現金、電子秤、分裝杓等物，在住處扣得大批分裝袋、葡萄糖等物，然被告於自稱購入上揭毒品之時點後至查獲時止，未經查獲實際交易或約妥交易毒品，尚難逕認為現金係販毒所得，電子秤、分裝杓、分裝袋、葡萄糖等物必係供販毒而備妥。是被告辯稱從16歲起即吸毒成癮，已具有抗藥性，被告所吸食之毒品數量，非一般人所能比擬。一次購買大量毒品以便供己施用，且價格上一次購買較多數量，亦較有議價空間。電子磅秤則是用來檢測所買毒品之重量是否正確，而分裝杓是用來取用毒品放進吸食器以吸食毒品之用。本件遭查獲當日，被告購買毒品後，尚未返家中，欲攜帶毒品回家時，即遭警攔檢查獲，並非檢察官所認被告隨身攜帶大量毒品外出等情節，尚非無可採信。上揭扣案物品均可能另有來源、用途，既仍有供販賣以外之其他可能原因，仍屬罪證有疑，無從遽為對被告不利之認定；再者，被告經確定判決認定於96年11月14日為警採尿時起回溯26、96小時內某時，在桃園縣平鎮市「碧雲天汽車旅館」內，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次，且無證據佐證被告本案扣得之毒品，係在該次施用犯行後始購入，亦難以被告持有毒品與施用犯行無關，而推翻被告所供自行施用之辯詞；依上揭搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表所示，被告應未隨身攜帶304 個分裝袋，是上訴意旨就此節應有誤認，附此指明。因認本件檢察官之上訴，舉證論述仍未超越合理懷疑，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。