臺灣高等法院101年度上訴字第320號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴字第320號

上訴人

即被告

林信宏

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第2778號，中華民國100年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署 100年度毒偵字第6252、7100號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林信宏前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（下稱原審法院）以93年度毒聲字第596 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，由原審法院以94年度毒聲字第1012號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因認無繼續戒治之必要，於民國95年2 月17日執行完畢釋放出臺灣臺北戒治所（現更名為法務部矯正署臺北戒治所），並於95年3 月8 日由臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官以95年度戒毒偵字第109 號為不起訴處分確定，惟其於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復因施用第一級、第二級毒品，經原審法院以99年度訴字第3541號判決判處有期徒刑9 月，嗣經本院以100 年度上訴字第1283號判決上訴駁回確定（現在監執行前揭刑期中，於本案不構成累犯）。林信宏另因竊盜案件，經原審法院以94年度易字第680 號判決判處有期徒刑1 年8 月確定，經入監執行，於98年12月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束，甫於99年2 月23日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為徒刑執行完畢（於本案構成累犯）。

二、詎林信宏猶不知悔改，仍分別為下列行為：

㈠林信宏基於併同施用第一級、第二級毒品之犯意，於100 年6 月27日中午某時許（起訴書略載為100 年6 月28日上午2時40分為警採尿前回溯72小時內某時許），在新北市○○區○○街51巷5 號住處（起訴書略載為不詳處所），以針筒注射之方式（起訴書略載為不詳方式），同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）1 次。嗣於100 年6 月28日上午1 時40分許，為警在新北市○○區○○路與廣福路口攔查林信宏，並經其自願同意警員採集尿液送鑑驗後，始悉上情。

㈡林信宏另基於併同施用第一級、第二級毒品之犯意，於100年8 月19日中午某時許（起訴書略載為100 年8 月20日為警採尿前回溯96小時內某時許），在上址住處，復以針筒注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）1 次。嗣於100 年8 月20日晚間8 時50分許，林信宏因另涉嫌竊盜等案件而為警拘提到案，並經其自願同意警員採集尿液送鑑驗後，始悉上情。

三、案經新北市政府警察局中和第一分局、中和第二分局分別移請板橋地檢署檢察官偵查後提起公訴。

理由

一、上揭犯罪事實，業據被告林信宏於原審及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見原審卷第36、40頁反面，本院卷第41、50頁），其於100 年6 月28日、同年8 月20日為警查獲後，分別經警採集尿液送台灣檢驗科技股份有限公司囑託鑑定結果，均呈鴉片及安非他命類陽性反應等節，亦有中和第一分局毒品案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表、100 年7 月15日被告檢體編號E0000000號之濫用藥物檢驗報告、中和第二分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表、100 年9 月5 日被告檢體編號T0000000號之濫用藥物檢驗報告等在卷可稽（見毒偵字第6252號卷第13、14頁，毒偵字第7100號卷第14、15頁），並有中和第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據及照片等附卷為憑（見毒偵字第6252號卷第8 至11、15頁），足證被告自白與事實相符，堪以採信。又人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達43% ，安非他命則約為5%；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此有法務部調查局93年5 月4 日調科壹字第09362413980 號函示可查，足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命，是本案被告先後經檢驗之尿液，就安非他命類之檢驗項目，除呈現少量之安非他命陽性反應外，主要係呈現甲基安非他命之陽性反應，依上開函示，被告先後2 次所施用第二級毒品當非施用安非他命，而皆應係施用甲基安非他命無疑，故起訴書記載被告係施用安非他命部分，尚有誤會，附此敘明。

二、被告有事實欄所載施用毒品之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可參（見本院卷第19至27頁），足徵被告於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，曾因施用第一級、第二級毒品經法院判處罪刑後，始進而再為本案各次併同施用海洛因、甲基安非他命之事證明確，已非毒品危害防制條例第20條、第23條所定之「初犯」或「5年後再犯」情形（最高法院95年度第7次刑事庭會議紀錄參照），自應依法論科。

三、核被告2 次所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪。被告各次為施用海洛因、甲基安非他命而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；又被告2 次併同施用第一級、第二級毒品之犯行，於時間上可明顯區分，足認其犯意各別，應予分論併罰；被告於100 年6 月27日、同年8 月19日各係以同一注射行為違犯前揭施用第一級、第二級毒品罪名，業據被告於原審及本院訊問時供明無訛，且經遍查全卷，尚無足證被告所述與事實不符之積極證據資料，依罪疑唯輕原則，自應作有利於被告之認定，故被告先後所為分別屬想像競合犯之裁判上一罪關係，均應從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告前因竊盜案件入監服刑，於98年12月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束，甫於99年2 月23日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為徒刑執行完畢，業如前述，其於有期徒刑執行完畢5 年內故意再先後各次犯本案有期徒刑以上之施用第一級、第二級毒品罪，依刑法第47條第1 項規定皆構成累犯，均應加重其刑。

四、另被告於100 年6 月28日凌晨1 時40分許，在新北市○○區○○路與廣福路口為警攔查時，主動將其身上衣服口袋中之安非他命吸食器1 組交予警方（惟被告於原審準備程序及審理時均稱：其於100 年6 月27日係以針筒注射之方式同時施用第一級、第二級毒品，其交予警方之吸食器與其該次施用毒品無關，見原審卷第36頁反面、第41頁），並自承施用第二級毒品甲基安非他命，自願同意採集尿液送驗等節，有調查筆錄、勘察採證同意書、中和第一分局101 年2 月20日新北警中一刑字第1014114516號函所附當日查緝警員葉仁傑之職務報告在卷可稽（見毒偵字第6252號卷第2 、3 、12頁，本院卷第34、38頁）。按有裁判上一罪關係之犯罪，於全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，即發生全部自首之效力，仍應依刑法第62條前段減輕其刑（最高法院83年度台上字第3935號、87年度台上字第2656號、90年度台上字第5435號裁判意旨參照）。本件被告於100 年6 月27日施用第一級、第二級毒品之全部犯罪未被發覺前，即自承施用第二級毒品甲基安非他命，縱其當時未主動承認亦同時施用第一級毒品海洛因，惟依上開說明，被告既於全部犯罪未被發覺前，即就其中一部分犯罪自首，自發生全部自首之效力，依法得減輕其刑。

五、原審審理後，認被告於100 年6 月27日同時施用第一級、第二級毒品之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審漏未審酌被告於該次全部犯罪未被發覺前，即就其中一部分犯罪（即施用第二級毒品部分）自首，其效力及於全部犯罪，依法得減輕其刑之規定，尚有未洽，被告上訴意旨請求減輕刑度云云，為有理由，應由本院將此部分暨定執行刑部分均撤銷改判，爰審酌被告前已有因施用第一級、第二級毒品經法院判處罪刑之前科紀錄，竟仍不思戒除毒癮，復併同施用第一級及第二級毒品，戕害一己之身心健康，對社會治安可能之危害程度非微，惟於犯後尚知坦認全部犯行等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並與上訴駁回部分（詳後述）定其應執行刑，以為懲儆。至警方於100 年6 月28日雖尚同時扣得被告所有之吸食器1 組，惟被告供稱該吸食器與其該次施用毒品無關，且無其他證據足以證明與被告該次施用毒品有何直接關連，該吸食器復非屬違禁物或本院應義務沒收之物，故爰不予宣告沒收，附此敘明。

六、原審審理後，認被告於100 年8 月19日同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪，並本於同上理由三之見解，予以論罪科刑，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨雖稱其該次亦屬自首犯行云云，惟查，被告前於99年8 月30日因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，經原審法院於100 年1 月31日以99年度訴字第3541號判決判處有期徒刑9 月，嗣經本院於100 年6 月13日以100 年度上訴字第1283號判決上訴駁回，於同年月30日確定，經板橋地檢署檢察官以100 年執字第9203號指揮執行等節，有前開判決及本院被告前案紀錄表附卷可按（見本院卷第25、52至54頁），嗣因傳喚被告不到，板橋地檢署檢察官於100 年8 月16日核發拘票，經司法警察於100 年8 月20日晚間8 時50分許，在新北市○○區○○路141 巷5 號內拘提到案（被告當時另涉嫌竊盜案件），此有中和第二分局調查筆錄、前開拘票及司法警察報告書在卷可稽（見毒偵字第7100號卷第3 至10頁），另被告係因毒品、竊盜等案經警方拘提到案，其並非於犯罪未被發覺前即主動向警方自首等節，亦經中和第二分局於101 年2 月9 日以新北警中二刑字第1014124127號函覆在案（見本院卷第33頁）。按刑法第62條所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院72年度台上字第641 號判例意旨參照）。本件被告前有多次施用毒品前科，業如前述，其因施用毒品案件應送執行卻經傳喚不到，而施用毒品係有成癮性，是以警方於拘提被告時，自已對其是否復施用毒品發生嫌疑，縱被告於拘提到案後自願同意採尿送驗，亦與自首要件不符，故尚不得依刑法第62條前段之規定減輕其刑。被告上訴就此部分指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。