臺灣高等法院101年度聲字第4141號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 101年度聲字第4141號

聲明人

即受刑人

葉大有

上列聲明人因強盜等案件，對臺灣高等法院檢察署101年度執乙字第467號執行案件，聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：受刑人因強盜案件，經本院於101年7月26日以100年度上更㈡字第205號判處有期徒刑10年，並經最高法院於101年11月8日以101年度台上字第5635號判決上訴駁回確定在案。本件受刑人為遭逮捕日期為96年10月16日，而最高法院判決確定日期為101年11月8日，判決有期徒刑10年，因此刑期起算日應為101年11月8日，期滿日則為106年10月15日；然而本件檢察官於101年11月27日以101年執乙字第467號高檢執行指揮書之指揮「刑期起算日」及「執行期滿日」均有錯誤，為此提出異議，並請求更正後補行裁定指揮有期徒刑等語。

二、按刑期自裁判確定之日起算；裁判雖經確定，其尚未受拘禁之日數，不算入刑期內；裁判確定前羈押之日數，以1 日抵有期徒刑或拘役1 日；羈押期間自簽發押票之日起算，但羈押前之逮捕、拘提期間，以1 日折算裁判確定前之羈押日數1 日，刑法第45條第1 項、第2 項、第46條第1 項前段、刑事訴訟法第108 條第4 項分別定有明文。則裁判確定日即為刑期起算日，並非以法院將被告移送監獄執行之日為刑期起算日。是在裁判確定前之拘禁期間，為羈押日數，乃生折抵刑期問題，而裁判確定後之拘禁期間，即為執行期間，不生折抵刑期問題（最高法院99年度台抗字第759號裁定意旨參照）。又按，經判處罪刑確定應執行徒刑之在押人犯，其於判決確定之日即應起算刑期，然因實務上諸如送達判決正本、整卷、送卷等作業程式尚待完成，俟實際發監執行，勢必有數日之間隔，此段人犯在看守所等待送監執行徒刑之期間，性質上並非羈押，而係判決經確定後之拘禁，依刑法第45條第2項規定之反面解釋，所「拘禁之日數」「算入刑期內」，益徵並非俟人犯實際入監執行之日始起算刑期（最高法院98年度台抗字第786號裁定意旨參照）。又按期間不以星期、月或年之始日起算者，以最後之星期、月或年與起算日相當日之前一日，為期間之末日。但以月或年定期間，於最後之月，無相當日者，以其月之末日，為期間之末日；稱月或年者，依曆計算，民法第121條第2項、第123條定有明文。

三、經查：

（一）受刑人因加重強盜案件經臺灣臺北地方法院於97年9月30日以97年度訴字第138號判處「犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑15年；又犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑15年。應執行有期徒刑28年。其餘被訴加重強盜罪及強盜罪部分均無罪。」；經本院於98年12月3日以97年度上訴字第4791號判決上訴駁回；嗣經最高法院於99年4月22日以99年度台上字第2326號判決「原判決關於有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院」；再經本院於100年2月17日以99年度上更㈠字第179號判決「原判決關於有罪部分撤銷。葉大有犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑10年；又犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑10年。應執行有期徒刑16年。」；最高法院又於100年6月16日以100年度台上字第3292號判決「原判決撤銷，發回臺灣高等法院」；本院又於101年7月26日以100 年度上更㈡字第205號判決「原判決關於有罪暨應執行刑部分均撤銷。葉大有犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑拾年。其他被訴攜帶兇器強盜部分（96年8月25日於OGGI-SHOP 服飾店），無罪。」；最高法院於101年11月8日判決上訴駁回而告確定，有本院被告前案記錄表及附於執行卷內之各判決可參。是本件刑期起算日依前開說明，應為101 年11月8日（即本案判決確定之日）。又受刑人因上開加重強盜案件，於96年10月16日17時30分，經逮捕拘提，有本院調閱調查筆錄影本可稽，因此，受刑人於裁判確定前羈押之日數，應自96年10月16日起算至本案判決確定前一日即101年11月7日止，受刑人葉大有此一期間之羈押日數，均得折抵刑期。

（二）惟本件受刑人所犯之強盜案件判決確定後，經臺灣高等法院檢察署於101年11月27日以檢執乙字第00000000000號函發交臺灣臺北地方法院檢察署代執行，並於同日開立101年執乙字第467號執行指揮書，受刑人葉大有嗣於101年11月30日由法務部矯正署臺北看守所移入法務部矯正署臺北監獄執行；有上開函文、執行指揮書及本院被告前案紀錄表各一份在卷可佐。關於上開101年執乙字第467號執行指揮書（附於附於台灣台北地方法院檢察署101年度執他字第4346號卷第6頁）其上記載：「刑期起算日」為民國101年11月27日，並非本案判決確定日（即101年11月8日），與上開最高法院裁判意旨有違；次查，本件受刑人葉大有所犯加重強盜罪，經判處有期徒刑10年，依卷附被告前案記錄表之記載，受刑人自96年10月16日遭逮捕拘提，97年10月17日遭羈押入監，並無出所記錄，則依民法第12 1條第2項、第123條，期間不以星期、月或年之始日起算者，以最後之星期、月或年與起算日相當日之前一日，為期間之末日。但以月或年定期間，於最後之月，無相當日者，以其月之末日，為期間之末日；稱月或年者，依曆計算之規定，上開執行指揮書「執行期滿日」記載「民國壹佰零陸年拾壹月貳日」，是否與民法之規定相合，亦有疑義。

（三）綜上，本件臺灣高等法院檢察署檢察官101年執乙字第467號對於葉大有關於記載「刑期起算日期：民國101年11月27 日」及「執行期滿日：民國壹佰零陸年拾壹月貳日」之執行指揮書（附於台灣台北地方法院檢察署101年度執他字第4346號卷第6頁），於法尚有未合。雖台灣高等法院檢察署檢察官嗣又核發另一同一開立日期（即101年11月27日）之執行指揮書（見附卷傳真文件），惟是否更正或註銷本件前開執行指揮書，存有疑義。受刑人認前開執行指揮書容有未當，而提起本件聲明異議，非全無理由，應由本院將該指揮書予以撤銷，另由執行檢察官為適法之處分。

據上論斷，依刑事訴訟法第484條、第220條，裁定如主文。

刑事第六庭審判長法 官 邱同印