臺灣高等法院年度聲再字第126號

台灣高等法院刑事裁定　　　　　　　 101 年度聲再字第126號

再審聲請人

即受判決人

曾仁宗

上列聲請人因違反貪污治罪條例案件，對於本院96年度上更㈠字第575 號，中華民國97年3 月13日第二審確定判決（第一審案號：台灣新竹地方法院95年度訴字第174 號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第3809號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請意旨

㈠民國101年3月20日再審狀要旨：

⒈依證人溫秀香之證詞，本件「新竹市新莊里公兒二公園」（下稱「公兒二」）用地之徵收，係新竹市長林政則競選政見之一，於市議會提出建議前，新竹市政府已有計劃，該案徵收與否，並非新竹市議會之法定職權。

⒉本件公兒二公園興建，是林政則市長為實現其競選政見，特別商請建設小組召集人即再審聲請人曾仁宗協助提出，完全依法定程序辦理，原確定判決卻始終漏未審酌並傳訊林政則出庭作證，此屬當時已存在而發現在後及審判時未經注意之新證據。

⒊依證人黃家良所提供92年11月9 日錄音光碟，在場幫忙協調土地糾紛之人士，除聲請人及共同被告李文助等人外，尚有新竹市議員孫錫洲，原確定判決就此重要證據亦漏未審酌。

⒋各級市議會之市議員，係以集體表決方式行使職權，市議員就任何公務並無個人單獨權限，更無就任何具體事項為裁量之權限，依95年7 月1 日修正施行之刑法第10條，市議員非屬公務員，原確定判決將市議員納為刑法第10條之公務員，實屬判決違背法令。

⒌依地方制度法規定，議員於議會所提之事項及表決，均受憲法所保障，對外不負責任，本件法院完全憑空推測，枉法裁判。

㈡101年3月20日補充說明狀要旨：

⒈依據內政部100 年10月26日內授中民字第1000722159號書函，議員之提案權，性質上屬於建議權，亦即地方民意代表對於地方公共事務有建議之權，而地方政府對公園土地徵收之核准及辦理，屬相關行政人員職掌之範圍，並非民意代表「職務上行為」，故本件與貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款所稱「職務上之行為」之要件，並不合致。

⒉依地方制度法規定，有關公園土地徵收，非屬縣（市）議員職權範圍事項，與貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款所稱「職務」之構成要件亦不相當，聲請人無從成立該罪。

⒊本件無任何人因聲請人之行為而受到損害，卻被誤判有罪，倘若聲請人有罪，應屬詐欺未遂之輕罪，不屬貪污罪之行為。

⒋聲請人所為，是依據法令而為，依刑法第21條，得以阻卻違法而不罰，原確定判決以貪污重罪論處，有違罪刑法定原則。

⒌本件檢察官僅以證人之證述為唯一證據，即行起訴，別無其他證據足資證明聲請人成立犯罪，因檢察官忽視程序正義，恣意為犯罪推斷，我國司法應防止司法迫害，避免冤獄發生，以保障人權。

二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420 條第1 項所定情形之一，或有第421 條所定足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。而刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，「為法院、當事人所不知」，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言（最高法院93年度台抗字第98號、90年度台抗字第360 號裁定要旨參看）。

三、經查：

㈠本院原確定判決第11頁，說明本件公兒二土地「實係由被告曾仁宗利用擔任新竹市議員期間，於92年6 月20日新竹市議會第六屆第三次定期會第17次會議臨時提出『儘速辦理新莊里長春段420 地號公園及兒童遊戲用地』之議案，並請新竹市議員王明魁、駱克銘、陳文正、陳清全連署，經議會照案通過後，於92年6 月27日以（92）竹市議字第1163號函檢送新竹市政府查照辦理，始促成啟動徵收程序等情，亦為被告曾仁宗所坦承（見原審卷二第208 至209 頁），並有新竹市政府88年至93年度歲出計畫提要與各項費用明細表、新竹市議會第六屆第三次定期會各委員會編組表〈被告曾仁宗係擔任建設審查委員會委員〉、第六屆第三次大會臨時會提案（提案人：曾仁宗，連署人：王明魁、駱克銘、陳文正、陳清全）、第17次會議紀要、92年6 月27日（92）竹市議字第1163號函，及新竹市政府建設局92年7 月16日依議會函辦理簽呈影本、92年8 月11日綜簽暨簽稿會核單影本（見他字1735號卷一第136 至147 、74至83頁）等件在卷可參。從而本件『公兒二』公園土地徵收補償案之推動進行，乃係因被告曾仁宗行使議員職權，提案、尋求連署並參與議決之為職務上之行為，經市議會通過後函送新竹市政府辦理，始啟動徵收程序之事實，顯堪認定。」本件聲請人既然於第一審法院承認本件土地係其擔任新竹市議員期間，利用新竹市議會會議，提出議案，經議會通過後，函送新竹市政府查照辦理，則本件聲請意旨所稱公兒二土地徵收、公園興建，係新竹市林政則市長之競選政見，顯為不實。縱令聲請人所言為真，本件公兒二土地徵收及公園興建為林政則市長之政見，林市長商請聲請人協助提出，因聲請人對此身歷其事，知之甚詳，於前審審判期間，當無不知之情事，其當時明知其情而不予主張，在本件聲請再審之時，始行主張，自與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂「發見」新證據之要件不合。

㈡本院原確定判決第13頁、第15頁，復說明「證人黃家良於92年11月9 日蒐證之錄音光碟，該錄音內容經第一審當庭逐字勘驗譯載，本件聲請人及共同被告均供稱對談內容如譯文所載無誤，有第一審95年7 月3 日準備程序筆錄可稽，復有錄影譯文在卷可參。」本件再審狀，亦表明聲請人及其他被告均在場。是以，聲請人就此蒐證錄音亦屬親身經歷之事實，對於在場之人士當亦知之甚稔，有關新竹市議員孫錫洲在場與否，當無不知，自無「發見」新證據之可言。

㈢至聲請人另主張本件確定判決有判決違背罪刑法定原則、判決違背法令云云，此部分指摘事項，係屬得否由最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴之範疇，核與刑事訴訟法第420條第1 項、第421 條法定再審事由無涉，聲請人以之聲請再審，於法顯然未合。

四、綜上所述，本件再審聲請為一部不合法，一部無理由，爰依刑事訴訟法第433 條、第434條第1項，裁定如主文。