臺灣高等法院101年度金上訴字第10號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度金上訴字第10號

上訴人

即被告

葉定宏

選任辯護人

陳峰富 律師

　　　　　　張簡勵如律師

　　　　　　施汎泉　律師

上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣桃園地方法院100年度金重訴字第2號，中華民國101年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第13432號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、葉定宏為國票綜合證券股份有限公司內壢分公司（下稱國票證券公司）之營業員，明知不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，而自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，亦不得意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交，竟同時基於意圖抬高或壓低怡華實業股份有限公司（股票代號：1456，下稱怡華公司）股票之交易價格及製造怡華公司股票交易活絡表象之接續犯意，於民國（下同）97年3月10日至同年6月16日，利用不知情之其母邱月初、其弟葉定誠（上開2 人均經檢察官不起訴處分）等在日盛國際商業銀行（下稱日盛銀行）中壢分行所開設之證券帳戶下單（邱月初帳號為：00000000000000號、葉定誠帳號為：00000000000000號），而為下列行為：

㈠其於97年4月11、17、22、23、24、28、29日及同年5月13日等8 個營業日，連續以高價委託買進且影響怡華公司股票開盤價或盤中價成交價上漲0.05元（5檔）至0.32元（32檔），及於97年4月22日及同年5月13日之2個營業日以低價委託賣出且影響怡華公司股票開盤價或盤中成交價下跌0.05元（5檔）至0.22元（22檔），其影響怡華公司股價之情形詳述如下：

①於97年4 月11日中午12時31分51秒，以葉定誠名義，以高於當時揭示成交價3.69元1檔，1筆委託買進91千股，復於當日中午12時32分29秒又以葉定誠名義，以漲停價3.75元（高於當時揭示成交價3.70元5檔），1 筆委託買進177千股，其因連續高價委託買進該股票，使當日該股票盤中成交價由3.69元上漲至漲停價3.75元（上漲6 檔），占該時段成交量268千股之100%。

②於97年4月17日上午8時47分14秒至同時52分42秒，以邱月初名義，以漲停價4.91元（高於當日開盤價參考價4.59元32檔），連續分24筆合計委託買進11,976千股（占開盤前市場漲停價委託買進量13,557千股之88.33%），計成交274千股，致開盤參考價由4.59元上漲至漲停價4.91元（上漲32檔），占該時段成交量279千股之98.20%。

③於97年4 月22日，皆以葉定誠名義，先於上午8 時40分45秒，以5.02元（低於當日開盤參考價5.13元11檔），1 筆委託賣出200 千股，又於同時分52秒，以5.01元（低於當日開盤參考價5.13元12檔）1筆委託賣出200千股，計成交226 千股，致開盤參考價由5.13元下跌至5.02元（下跌11檔），占該時段成交量372千股之60.75%；又於上午9時11分20秒至同時分39秒，以跌停價4.78元（低於當時揭示成交價5.00元22檔），連續分4筆合計委託賣出1,813千股，計成交297千股，致盤中成交價由5.00元下跌至跌停價4.78元（下跌22檔），占該時段成交量297千股之100%；又於上午11時41秒，以4.88元（低於當時揭示成交價4.93元5檔），1筆委託賣出200千股，計成交107千股，使盤中成交價由4.93元下跌至4.88元（下跌5檔），占該時段成交量107千股之100%。

④於97年4 月23日，皆以葉定誠名義，於中午12時21分10秒，以4.82元（高於當時揭示成交價4.80元2 檔），1 筆委託買進123 千股，又於同時27分44秒，以4.87元（高於當時揭示成交價4.82元5 檔），1 筆委託買進80千股，共計成交79千股，使盤中成交價由4.80元逐次上漲至4.87元（上漲7 檔），占該時段成交量82千股之96.34%；又於中午12時39分26秒，以4.99元（高於當時揭示成交價4.95元4檔），1筆委託買進110千股，又於同時43分52秒，以5.00元（高於當時揭示成交價4.99元1檔），1筆委託買進169千股，共計成交174千股，使盤中成交價由4.95元逐次上漲至5.00元（上漲5檔），占該時段成交量181千股之96.13%。

⑤於97年4 月24日，皆以葉定誠名義，於上午8 時52分32秒，以5.10元（高於開盤參考價5.02元8 檔），1 筆委託買進410 千股，又於同時分38秒至59秒分別以5.08元、5.09元、5.07、5.06元連續分4 筆合計委託買進390 千股，共計成交130千股，使成交價由開盤參考價5.02元上漲至5.10元（上漲8 檔），占該時段成交量242千股之53.71%；再於上午9 時6分15秒至9時29分12秒，分別以5.15元（高於當時揭示成交價5.10元5檔）1筆委託買進199千股、以5.20元（高於當時揭示成交價5.15元5檔）1筆委託買進499千股、以5.25元（高於當時揭示成交價5.20元5檔）1筆委託買進200千股、以5.30元（高於當時揭示成交價5.25元5檔）1筆委託買進199千股、以5.36元（高於當時揭示成交價5.30元6檔） 1筆委託買進499千股，合計委託買進1596千股，計成交1223千股，使盤中成交價由5.10元逐次上漲至5.36元（上漲26檔），占該時段成交量1387千股之88.17%；又於下午1時11分45秒至1時24分52秒，分別以5.25元（高於當時揭示成交價5.23元2檔）1筆委託買進89千股、以5.27元（高於當時揭示成交價5.25元2 檔）1筆委託買進50千股、以5.37元（高於當時揭示成交價5.27元10檔）1筆委託買進99千股，合計委託買進238千股，計成交210千股，使盤中成交價由5.23元逐次上漲至5.30元（上漲7 檔），占該時段成交量236千股之88.98%。

⑥於97年4 月28日，以邱月初名義，於上午11時6 分34秒，以5.42元（高於當時揭示成交價5.40元2 檔），1 筆委託買進99千股，又以葉定誠名義，於同時7 分17秒，以漲停價5.71元（高於當時揭示成交價5.40元31檔），1 筆委託買進30千股，再以邱月初名義，於同時12分30秒，以5.45元（高於當時揭示成交價5.42元3 檔）1 筆委託買進83千股，合計委託買進212 千股，計成交100 千股，使盤中成交價由5.40元逐次上漲至5.45元（上漲5 檔），占該時段成交量100 千股之100%；又以葉定誠名義，於中午12時41分45秒，以漲停價5.71元（高於當時揭示成交價5.55元16檔），1 筆委託買進50千股，計成交50千股，使盤中成交價由5.55元上漲至5.60元（上漲5 檔），占該時段成交量50千股之100%。

⑦於97年4 月29日，皆以葉定誠名義，於上午9 時7 分56秒，以5.62元（高於當時揭示成交價5.56元6 檔），1 筆委託買進50千股，又於同時8 分17秒，以漲停價6.05元（高於當時揭示成交價5.62元43檔），1 筆委託買進180 千股，共計委託買進230 千股，計成交207 千股，使盤中成交價由5.56元逐次上漲至5.66元（上漲10檔），占該時段成交量207 千股之100%。

⑧於97年5 月13日，皆以葉定誠名義，於上午10時52分37秒，以漲停價5.15元（高於當時揭示成交價4.82元33檔），1筆委託買進199 千股，計成交199 千股，使盤中成交價由4.82元上漲至4.88元（上漲6 檔），占該時段成交量199 千股之100%；又於上午11時3 分27秒，以漲停價5.15元（高於當時揭示成交價4.94元21檔），1 筆委託買進70千股，計成交70千股，使盤中成交價由4.94元上漲至5.00元（上漲6 檔），占該時段成交量71千股之98.59%；又於上午11時6 分35秒，以4.90元（低於當時揭示成交價5.00元10檔），1 筆委託買進100 千股，計成交100 千股，使盤中成交價由5.00元下跌至4.90元（下跌10檔），占該時段成交量100 千股之100%; 末於早上11時33分1 秒，以漲停價5.15元（高於當時揭示成交價5.00元15檔），1 筆委託買進299 千股，計成交299 千股，使盤中成交價由5.00元上漲至5.05元（上漲5 檔），占該時段成交量299 千股之100%。

㈡連續委託買進、賣出怡華公司股票，製造怡華公司股票交易活絡之表象，其相對成交情形如下：

①於97年3 月10日至同年5 月13日止，共45個營業日，計有22個營業日有委託買賣成交紀錄，總計委託買進怡華公司股票24,767千股，委託賣出17,913千股，買超6,854千股，經分析交易群後，計有97年4月10、11、14、15、16、17、21、22、23、24、25、28、29、30日及同年5月13日等15個營業日之委託買進或委託賣出數量達該股票當日市場成交量20%以上，且於97年4月14、15、22、23、24、29、30日及同年5月8、9、12、13日等11營業日相對成交達9,930千股，占分析期間該股票總成交量65,156千股之15.24%。

②於97年5月14日至同年6月16日內，以葉定誠名義持續大量委託買賣怡華股票，總計委託買進14,503千股及委託賣出21,357千股，賣超6,854千股，各占同期間該股票市場總成交量59,168千股之24.51%、36.09%，且於97年5月15、19、20、21、22、23、26、27、28、29、30日及6月2、4、5、6、9、11、12、13、16日等20個營業日之委託買進「或」委託賣出數量達該股票當日市場成交量20%以上，甚至其中97年5月15、20、21、26日及6月2、6、13日等7個營業日，每日委託買進及委託賣出該股票數量，占該股票各該日市場成交量比率均達20%以上；另於97年5月14、15、19、20、21、26、27、29日及6月2、5、6、13日等12個營業日，相對成交數量最低119千股至最高4,274千股間，占該股票各該日市場總成交量比率介於13.26%~46.73%之間，總相對成交量8,865千股，則占該期間該股票市場總成交量59,168千股之14.98%。

二、嗣經臺灣證券交易所（下稱證交所）察覺前揭不法交易情事，報請檢察官偵辦，經檢察官指揮檢察事務官，於98年1 月8 日執行搜索國票證券公司，循線查悉上情。

三、案經行政院金融監督管理委員會報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定

一、刑事訴訟法第第159 條之4 第2 款規定：「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據」。係因從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，乃係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小；何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。本件證交所就怡華公司股票自97年3 月10日至同年6 月16日止之交易分析意見書及其檢附之各項書證均係證交所依證券交易所管理規則第22條及該所實施股市監視制度辦法規定之法定業務，乃依查核期間買賣同開公司股票之客觀交易情形所進行之統計分析，為業務上應予紀錄之文書，除其中關於是否影響股價及相對成交等節之判斷，係分析人員本於專業所為判斷外，均係證交所承辦人員執行分析業務所蒐集關於怡華公司股票交易之電腦報表資料，本院審酌上開股票交易資料係證交所依實際交易情形所為機械式之紀錄及統計所得，均係記載怡華公司股票買賣交易之客觀事實，乃業務上客觀紀錄之數字，並非個人主觀意見或推測之詞，具有「不間斷、有規律而準確之記載」，其虛偽之可能性小，因此其具有一定程度之不可代替性，且其製作過程，並無顯不可信之情狀，參照前述規定所示，此部分核屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定之業務文書，自有證據能力（最高法院99年度台上字第1634號、99年度台上字第5979號、98年度台上字第50號刑事判決意旨可供參照）。至分析意見書中關於是否影響股價及相對成交等節之判斷，固係出於證人即證交所人員陳啟華本於職掌所出具之意見，為被告以外之人於審判外之陳述，惟依上開辦法，就股票交易異常等資料作相關分析所為之判斷，並未有顯不可信之情況，且證人陳啟華於原審審理中，經命其依法具結後，就上開股票交易資料及分析意見書之蒐集、作成及內容為詢問，並予被告及辯護人對質詰問之機會，既已賦予被告及辯護人反對詰問權，證人陳啟華上開於分析意見書中關於是否影響股價及相對成交等節之書面陳述，自亦有證據能力。被告及其辯護人認無證據能力，委無可採。

二、至於其餘本院認定犯罪事實依據之各項證據，被告及其辯護人於本院準備程序及審理時，均表示同意作為證據，且經本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自均有證據能力。

貳、認定犯罪事實之證據及理由

一、訊據上訴人即被告葉定宏對於前揭時間，利用前開帳戶，連續以事實欄所載之價格、數量，下單委託買賣怡華公司股票，而分別於事實欄所載之時間，以事實欄所載之數量、價格成交，且成交數量分別占事實欄所載同時段怡華公司股票市場成交量之前揭百分比等情固不否認，惟矢口否認有何違反證券交易法規定之犯行，辯稱：伊因認怡華公司股票值得投資，故而從事該股票買賣，且為充業績，加上資金有限，不得不反覆多次買進、賣出，但無影響股價或造成該股票交易活絡表象之犯意云云。被告之選任辯護人辯護意旨則以：㈠被告本有以漲停板價格或高於揭示成交價委託買進怡華公司股票之權利，法無明文限制，其係本於市場交易制度而為確保成交使然，尚難認有何不法意圖；㈡不得僅以被告買賣怡華公司股票超過該日成交量20% ，認定被告有操縱股價之意圖；㈢怡華公司股票屬小型股票，其價格本極易因市場供需發生劇烈變動，被告焉有在委買、委賣瞬間事先獲知尚有多少數量之買賣？㈣被告因工作因素，於交易期間內「合理使用」至親之帳戶，與常情尚無不符；㈤原審判決率以被告另涉證券交易法案件，推論本案之犯行，亦屬無據；㈥集中交易市場特定股票是否有交易活絡以致有引誘他人投資危險之判斷，多以「週轉率」為認定。依據「臺灣證券交易所股份有限公司公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點」第4 條第1 項第7 、8 款及「臺灣證券交易所股份有限公司公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點第4 點異常標準之詳細數據及除外情形」第8 條、第9 條規定，足見怡華公司股票之日週轉率應達5%以上或累積週轉率達50% 以上，始達交易活絡之程度，惟觀諸怡華公司股票於查核期間內之平均日週轉率僅有0.64% ，公訴人所指被告相對成交期日之日平均週轉率亦僅有1.2%，依前開標準，顯見怡華公司股票於各該交易日亦無使交易活絡之情形；㈦被告於97年5 月30日影響怡華公司股價上漲6 檔，上漲幅度甚小，僅被告單筆委託交易，無連續高價買進之情事，且該日之收成價格較前一日下跌0.19元，足見被告於追蹤期間（97年5月14日至97年6月16日）並無任何拉抬怡華公司股價之行為。又於該追蹤期間一共下跌1.05元，跌幅達22%，被告於該追蹤期間共賣超6854千股，並虧損1,406,360元，益徵被告無任何影響股價向上並藉機拉抬股價後賣出獲利之情形云云，為被告辯護。惟查：

㈠被告為國票證券公司之營業員，於前揭時間連續以高價委託買進且影響怡華公司股票開盤價或盤中價成交價上漲5 檔至32檔不等並以低價委託賣出且影響怡華公司股票開盤價或盤中成交價下跌5 檔至22檔不等，及如事實欄一、㈡所示連續委託買進、賣出怡華公司股票等情，業經證人即製作怡華公司股票交易分析意見書之證券交易所專員陳啟華於原審審理時證述明確，並有卷附之證交所製作之怡華公司股票交易分析意見書、三親等資料查詢結果報表、匯入帳號資料一覽表、稅務電子閘門財產所得調件明細表、投資人買賣怡華（1456）有價證券交易資料表、國票綜合證券股份有限公司客戶基本資料、身分證正反面影本、委託買賣證券受託契約、徵信與客戶額度審核表、投資人成交委託買賣明細表、客戶自填徵信資料表、證券活期儲蓄存款明細、第一類票據信用資料查覆單、代收入傳票、怡華股票與紡織同類股暨加權股價指數三合一走勢圖、怡華股票97年3月10日至97年5月13日期間買賣較大投資人基本資料表、取款憑條、存款憑條、代收入傳票、買賣有價證券明細、日盛國際商業銀行交易查詢報表、日盛金融控股股份有限公司客戶歷史交易表、帳戶交易明細查詢、怡華實業股份有限公司股票（代號1456）投資人涉嫌不法交易案告發書、怡華公司在公開資訊觀測站發布之最近三年營業收入及損益變動情形、怡華股票價量走勢圖、SRB545參數輸入資料、投資人群組買賣有價證券分析表、投資人買賣怡華（1456）有價證券交易資料表、國票綜合證券股份有限公司內壢分公司臨時對帳單、日盛國際商業銀行交易查詢報表、分行支票補章簽收單、臺灣證券交易所股份有限公司100年11月17日臺證密字第1000036240號函、參數輸入資料及證券行情資料明細表等件在卷可稽，且被告亦承認前揭客觀交易情形之事實，自堪信為真實。

㈡按證券交易法第155 條第1 項第4 款規定之「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，即基於概括犯意，為二次以上之行為（最高法院75年台上字第3956號判決、98年度台上字第6816號判決意旨參照）。又所謂「連續以高價買入」，係指於特定期間內，連續以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入而言，並不以「連續漲停價買入」為必要（最高法院99年度台上字第5979號、97年度台上字第2171號、93年台上字第6507號判決意旨參照）。查被告使用他人帳戶，於事實欄一、㈠所示時間，連續以高於當時成交價之價格，委託買進怡華公司股票，或於將收盤之際以漲停板價格或高於當時成交價價格，委託買進之方式買進怡華公司股票，及以低於當時成交價之價格或以跌停價，委託賣出怡華公司股票，導致怡華公司股價上漲或下跌，顯已抬高或壓低並直接影響該股票之價格，依立法意旨及一般社會經驗，自應認有連續以高價買入或以低價賣出之客觀情形，被告上開行為，顯係連續以高價買入或以低價賣出怡華公司股票，該當證券交易法第155條第1項第4款之「連續以高價買入或以低價賣出」之客觀要件。

㈢至辯護意旨所稱: 被告本有以漲停板價格或高於揭示成交價委託買進怡華公司股票之權利，法無明文限制，且係本於市場交易制度而為確保成交使然，尚難認有何不法意圖乙節。按行為人是否有抬高某種有價證券之意圖，除可參考是否以高價買進外，另可斟酌行為人買進價格是否使股價出現波動、是否有相對成交造成股票交易活絡之假象、是否有使用人頭戶等為佐證（最高法院99年度台上字第1634號判決意旨參照）。參酌證券集中交易市場之盤中撮合採取「價格優先、時間優先」原則，所謂「價格優先」係指較高價格買進申報，優先於較低價格買進申報，較低價格賣出申報，優先於較高價格賣出申報；而「時間優先」係指於申報價格相同時，以申報之時間決定成交之順序。且證交所集中市場自92年1月起實施「揭露最佳五檔買賣價量資訊」，揭示每盤撮合後成交價格及數量、未成交買進委託中最高至第五高之價位及數量、未成交賣出委託單中最低至第五低之價格及數量資訊，提供投資人充分資訊以利買賣決策參考，投資人可藉由前開價量資訊，判斷可優先成交之價格及數量，倘採取「市價委託」買進，將面臨以「較高價格買入」之風險；前述電腦撮合原則為各國股票交易普遍所採行之制度，惟據臺灣證券交易所股份有限公司101年5月9日臺證密字第1010009177號函覆本院函詢事項之彙總說明，仍無法排除操縱股價之可能，蓋意圖操縱股價者亦可藉此最佳五檔買賣價量資訊，得知可能在此價格範圍內之市場委託數量情形，又基於集合競價之「價格優先」、「滿足最大成交量成交，高於決定價格之買進申報與低於決定價格之賣出申報須全部滿足」及「決定價格之買進申報與賣出申報至少一方須全部滿足」撮和原則，幾乎可預見以何種價位委託買進（賣出）較大數量，可使成交價上漲（下跌）數檔，股價操縱者進而可利用該資訊，以連續逐步墊高（遞減）委託價格之方式委託買進（賣出），影響股價逐步上漲（下跌）至所欲抬高（壓低）之價位，甚可達到等同於漲（跌）停價委託影響股價之效果（見本院卷第102頁至第103頁）。故倘投資人以高於委託當時之揭示價、接近或等於當日收盤漲停參考價之價格，於盤中大量委託買進，將使一般投資人跟進，拉高當天成交價，亦影響股票當天收盤及次日開盤之價格，誤導一般投資人認該檔股票買賣熱絡，進而買賣該檔股票，拉抬該檔股票市場價格。又臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第58條之3第2項就買賣申報之競價方式「連續競價」更明定下列決定順序：「(1)有買進及賣出揭示價格時，於揭示範圍內以最大成交量成交；(2)僅有買進揭示價格時，於買進揭示價格及其上二個升降單位範圍內，以最大成交量成交。僅有賣出揭示價格時，於賣出揭示價格及其下二個升降單位範圍內，以最大成交量成交；(3)無買進及賣出揭示價格時，以當市最近一次成交價格上下二個升降單位範圍內，以最大成交量成交；(4)合乎前三款原則之價位有二個以上時，採最接近當市最近一次成交價格或當時揭示價格之價位」，故於此交易制度下，大量之相對高價委託買進及相對低價委託賣出，對該股成交價皆會造成立即且直接之影響，即使成交時未以委託之相對高低價成交，但價格之漲跌仍將依委託者之預期方向逐檔移動，當股價未達當日漲跌停價時，不一定需選擇以漲跌停價委託。本件被告使用他人之帳戶，連續以漲停板之價格或高於當時成交價之價格，委託買進怡華公司股票，將使一般投資人跟進，拉高當天成交價，亦影響當天之盤中成交價、收盤價及隔天開盤參考價，參以被告自事實欄一、㈠所示時間、委託交易股數，占各該時段市場成交量均高達53.71%至100%，已大幅增加當日怡華公司股票之成交量，足以誤導一般投資人認該檔股票買賣熱絡，進而投資買賣該檔股票，拉抬該檔股票市場價格，顯見其意在造成同開公司股票交易活絡之表象，實際上亦已造成怡華公司股票交易活絡之表象。參以被告係使用他人之帳戶進行買賣怡華公司股票，難謂其無規避主管機關查緝之意。足徵被告確有抬高怡華公司股票交易價格及製造怡華公司股票交易活絡表象之主觀意圖甚明，是被告否認有影響股價之意圖，委無足採。又觀之被告上開連續以漲停板之價格或高於當時成交價之價格委託買進怡華公司股票，均非單純以當時揭示成交價進行委託買賣，而此操盤策略，無非係欲造成價格優先之情形而立即影響成交價提高，進而使一般投資人跟進，益徵被告確有操縱股價之行為，而非僅係為了確保成交而已。是辯護意旨此部分所稱，無可採信。

㈣辯護意旨另稱：不得僅以被告買賣怡華公司股票超過該日成交量20% ，認定被告有操縱股價之意圖乙節。按證券集中交易市場主要之機能，係在形成公平價格，此公平價格之形成，在於市場之自由運作，在自由市場中，有價證券之交易，係基於投資人對有價證券的體認，形成一定供需關係，並由供需決定其價格。申言之，價格之形成，係因供給及需求而決定，供給不變如需求增加，價格上漲，此事理之必然；又一般財貨勞務，逢需求增加而價格上揚時，供給者每每提高產能以獲取更高利潤，是以需求增加引發之價格上升最終又因增額之供給而達到新的價格平衡，然各股總流通在外股數在短期間內係固定，有別於一般財貨勞務，並不能因需求上升而使公司立即發行新股，股票價格於集中交易市場、店頭市場本係依據供需決定價格，買單多則上漲，賣壓沉重則下跌。因之，價格之形成如係本於一定成員間相互聯絡，此一價格即非本於供需而形成之價格，係人為之價格，係本於市場操縱行為而得之結果，此種扭曲市場價格機能之行為，必將使投資大眾受損，故證券交易法第155 條明文禁止市場操縱行為。而依證人陳啟華於審理時證述其於查核過程中，就投資人買賣股票數量占市場比重20% 是其觀察數據之一，須繼續檢視其委託與成交之情形等情（見原審卷㈠第172 頁），足見投資人於某特定時段買賣超過市場成交量20% 以上，確會對市場交易造成一定的影響，此際若行為人再搭配以相對成交及抬高或壓低股價等舉措，造成集中交易市場交易活絡之表象，所呈現股價跳檔向上或向下移動之趨勢，自可吸引其他投資人一同跟進購買或拋售該特定股票，促使該向上或向下之趨勢更加明顯，進而影響該股票在集中市場之價格。本件被告於事實欄一所示時間以他人名義連續針對怡華公司股票進行交易，除均占該時段市場成交量20% 以上，並均集中於短期間外，被告尚有以抬高或壓低股價及相對成交等舉措，對怡華公司股票形成相當推升、拉跌之動能，依前開說明自足造成集中交易市場交易活絡之表象，足證被告主觀上應有以造成交易活絡表象，對市場供需之自然形成加以人為干擾，藉資引誘他人買進或賣出，以利用股價落差圖謀不法利益之意圖。是辯護意旨此部分所稱，亦無可採。

㈤辯護意旨又稱：怡華公司股票屬小型股票，其價格本極易因市場供需發生劇烈變動，況被告焉有在委買、委賣瞬間事先獲知尚有多少數量之買賣乙節。惟細觀卷附之臺灣證券交易所股份有限公司怡華股票（代號1456）交易分析意見書之怡華股票價量變化表及走勢圖、臺灣證券交易所股份有限公司101 年4 月30日臺證密字第1010009176號函及函附97年2 月9 日至同年3 月9 日期間證券行情資料明細表（見98年度偵字第13432 號卷㈣第8 頁、第28頁，本院卷第98頁至第99頁），於被告葉定宏本案開始操盤前（即97年3 月10日以前），每日成交量最低為41,002股約41張（千股），最高達1,559,308股約1, 559張（千股），每日平均成交量為324,434股約324張（千股），惟自被告葉定宏開始操盤後，每日成交量最低為105張（千股），最高達9,728張（千股），每日平均成交量約為1,447張（千股）；兩相對照，足見被告葉定宏於本案操盤前，市場上買賣怡華公司股票之投資人並不多；兼衡怡華公司股票屬小型股票，股本小、市場上投資下單買怡華公司之股票者寡，交易量較低，買賣該股票極容易占當日或單一時段市場成交量之高比例，而以被告葉定宏每次下單之委買或委賣張數，少則數十張，多則數百張之情形觀之，任職國票證券公司營業員之被告，本於其專業投資判斷下單時，客觀上已可預知委買或委賣之價格成交時，其所占當日成交量之比例甚大，足以影響正常之交易價格，或影響每日成交量。況被告連續以高價委託買進怡華公司股票之成交量，占各該時段市場成交量均高達53.71%至100%，顯見其確有影響股價之操控能力。從而，被告在買賣上開股票之時，其買賣股票價格之形成並非本於供需而來，係被告為影響股價之事先決定者，所為仍係市場操縱行為，為法所禁止。辯護意旨此部分所稱，亦無可採。

㈥辯護意旨又稱：被告因工作因素，於交易期間內「合理使用」至親之帳戶，與常情尚無不符乙節。依證券商辦理有價證券買賣融資融券業務信用交易帳戶開立條件第2 條第2 項規定：「委託人申請開立信用帳戶達5戶以上時，前項第3款及第4 款所申請融資額度之計算應加計前已開立信用帳戶所核定之融資額度，且財產證明為第3 條第1項第2款金融機構存款證明者，應以最近1 個月之平均餘額為計算基準」，可得知自然人辦理信用帳戶並無總數之限制，被告本可重複申請開立信用帳戶，僅於戶數達5 戶以上時，於計算融資額度之財產證明較為嚴格而已，惟就經驗法則而論，如係使用人頭帳戶，則有諸多麻煩及風險：如人頭帳戶之銀行存款利息收入及被告購買股票所分配到之股利所得均登記在人頭戶名下，會增加提供人頭戶者之賦稅，被告如尋求提供人頭戶者之意願，勢必在事後需要計算人頭之增額稅負並支付予人頭戶；股票及現金均登記在他人名下，人頭帳戶之權利人可藉由辦理存簿遺失、印鑑變更之方式輕易侵占被告之股份及現金；被告須於申請信用帳戶時對個別人頭戶提供財力證明；銀行帳戶開立時需人頭親自辦理；被告需要掌握人頭戶之印鑑、存摺。準此，被告最初如為資金調度而開立信用戶，應優先以自己分別向各個證券商申請開設信用戶，直到每一家證券商都已設立，且融資餘額猶為不足時才有開設人頭戶的需求，惟被告卻願承擔上開風險以他人名義設立證券帳戶並從事交易，難認被告利用其至親帳戶下單係合理使用。再對照前揭被告利用大量資金短時間連續、密集買賣同一股票，並搭配以抬高或壓低股價等舉措，造成集中交易市場交易活絡之表象，進而誤導一般投資人搶進而買賣該檔股票，藉此拉抬或壓低該檔股票市場價格，益證被告確有操縱股價之意圖，辯護意旨此部分所稱，亦無可採。

㈦辯護意旨又稱: 原審判決率以被告另涉證券交易法案件，推論本案之犯行乙節。查被告另涉之98年度訴字第1074號刑事案件，原審僅係以此案說明證交所對被告所進行之查核舉發，並無偏頗可言，而非以該案推論被告本案之犯行，辯護意旨所指，尚有誤會，併此指明。

㈧此外，證券交易法第155 條第1 項第5 款所規定之「相對成交」，係指行為人利用在證券集中交易市場買賣股票，依電腦撮合交易之機會，由同一人或同一集團之人利用多數相同人或不同人所設帳戶，依一定之相同價格及數量，為相反方向之上市證券買賣，以撮合交易成功，因買賣雙方之委託人同屬一人或同一集團之人，實際上並無移轉證券所有權之行為。又行為人有否炒作某種有價證券之意圖，除可參考是否以高價委託買進、低價委託賣出外，另可斟酌是否有沖洗性買賣之相對成交造成股票交易活絡之假象為佐證。而此種不合經濟效益之交易行為確可作為「意圖」炒作股票之有力證據。蓋所謂「沖洗買賣」，係在當盤撮合期間內同時或接連以高價委託買進及低價委託賣出股票，此種委託方式，在證券交易所所採「價格優先、時間優先」之電腦撮合原則下，容易產生該盤撮合結果為買進自己或同集團成員委託賣出之股票之相對成交情形，無異於「左手買進、右手賣出」，實際上持有該特定股票之總數並未變動，而在相對成交之下，如以當天該筆交易來計算，不僅沒有獲利，反而需繳納手續費（買進及賣出各計算1 次）及證券交易稅（賣方繳納），已違反一般投資常規（蓋同一投資人實無可能在同一時間內既看好該股前景而買進，竟又看壞而賣出），顯不合理，究其所為目的，無非想製造交易活絡的假象，引誘一般散戶投資人介入買賣，使其得以順利拉抬股價甚而俟機出脫獲利，其操縱股價的意圖已至為明顯。查證人陳啟華於原審審理時證述因證交所有電腦監視系統，會就股票進行監控，如果有價量變動幅度較大，投資人有集中買賣之情形，會篩選出來分析，本案發現到被告有影響股價及相對成交之情況，以本案97年4 月14日交易為例，被告使用之葉定誠帳戶在成交時間10點10分05秒47微秒之成交價是4.01，成交股數是194 千股，買方跟賣方都是葉定誠，賣方委託時間為9 點50分02秒25微秒，委託價是漲停價4.01，委託股數是194 千股，買方委託時間是10點09分58秒35微秒，委託價也是4.01，委託股數是399 千股，葉定誠帳戶在9 點50分02秒掛出，那時還未成交，在10點09分58秒時以同樣的漲停價下單委託買進，造成自己買到自己賣出的股票，這就是相對成交，當天被告的相對成交股數，占市場成交量百分之20.61 ，被告在97年4月14日、15日、29日及5 月13日等4 個營業日，相對成交量比例介於14.67 %到71.05 %，另於97年5 月14日到97年6 月16日之12個營業日，被告也有相對成交情形，其中97年5 月15日等7 個營業日相對成交數量最為明顯，相對成交數量占該股票總成交量14.98 % ，其中97年5 月15日等7 個營業日之相對成交數量占該股票總成交量13.26 %到46.73 %（見原審卷(一)第168 至169 頁）。據此，本件被告使用葉定誠帳戶以相同價格委託賣出後又委託買進，即係以葉定誠之帳戶，為相反方向之買賣，以撮合交易成功，因買賣雙方之委託人同屬一人，實際上並無移轉證券所有權之行為，自屬該法所規定之相對成交。辯護意旨以：97年5 月30日影響怡華公司股價上漲6 檔，上漲幅度甚小，且該日之收成價格較前一日下跌0.19元，又怡華公司股價於追蹤期間一共下跌1.05元，跌幅達22% ，被告於該追蹤期間共賣超6854千股，並虧損1,406,360 元，被告並無任何拉抬怡華公司股價之行為，亦無藉機拉抬股價後賣出獲利之情形云云。查前揭相對成交情形，除徒增手續費用之支付外，並未賺得任何差價，其目的應在於藉同筆資金反覆買賣，以製造怡華公司股票交易熱絡之假象，與當日沖銷係指投資人對同一股票進行低買高賣或高賣低買的信用交易模式，用意在於盤中賺取買賣之間價差之情形不同，是辯護人前詞置辯，委無足採。又被告係於同段期間對怡華公司股票連續、密集地委託買賣而成交，於97年3 月10日至同年5 月13日止，其中有11個營業日相對成交達9,930 千股，占該股票總成交量65,156千股之15.24%，於97年5 月14日至同年6 月16日內，以葉定誠帳戶名義持續大量委託買賣怡華股票，其中有12個營業日，相對成交股數最低119千股至最高4,274千股間，占該股票各該日市場總成交量比率介於13.26%~46.73%之間，總相對成交量8,865千股，則占該期間該股票市場總成交量59,168千股之14.98%，足證被告確係以沖洗買賣之相對成交行為製造怡華公司股票交易熱絡之假象，被告企圖誘使他人參與買賣以炒作上開股票之主觀意圖甚明。辯護意旨稱：被告於97年5 月30日影響怡華公司股價上漲6 檔，僅被告單筆委託交易，無連續高價買進之情事乙節。惟所謂「連續」，係指於「一定期間」內連續多次，非指「一日」內連續多次而言，是其所辯自非可採。

㈨辯護意旨另以：「臺灣證券交易所股份有限公司公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點」第4 條第1 項第7 、8 款及「臺灣證券交易所股份有限公司公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點第4點異常標準之詳細數據及除外情形」第8條、第9條規定，認怡華公司股票之日週轉率應達5%以上或累積週轉率達50%以上，始達交易活絡之程度云云。然前揭「臺灣證券交易所股份有限公司公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點」及「臺灣證券交易所股份有限公司公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點第 4點異常標準之詳細數據及除外情形」，係針對明顯重大異常交易所訂定之標準，俾維持證券交易市場之秩序，並保護投資人，達此門檻者無待任何機關審核均足以認定為異常交易，使臺灣證券交易所股份有限公司無需任何機關認定，即可告知大眾異常交易訊息，尚非謂未達前開標準者，即為合法交易而無造成市場交易活絡之表象。再者，依上開作業要點第4條「本公司於每日收盤後，即分析上市有價證券之交易，發現有『下列情形之一』時，公告其交易資訊：...」之規定可知，最近一段期間之累積週轉率明顯過高（第7款）及當日週轉率過高（第8款）僅為判斷是否交易活絡異常之參數之一，縱公司股票之日週轉率或累積週轉率未達前揭所示之比例以上，但若有該作業要點第4條其他款之情形者，仍得認定屬異常交易，公告其交易資訊。又法官依據法律獨立審判，不受任何干涉，憲法第80條載有明文，臺灣證券交易所股份有限公司為民營組織，關於公司內部業務處理方式之規定，非屬憲法第80條所稱之法律，法院於審判案件時，固可予以參酌，法院仍得依據法律，表示不同見解，並無拘束法院之餘地云云。惟查怡華公司股票於查核期間內之週轉率雖未達上開作業要點之標準，然被告以相對成交行為製造怡華公司股票交易熱絡之假象，企圖誘使他人參與買賣以炒作上開股票之主觀意圖，已如前述，是此部分辯護意旨，顯有誤會，亦難資為有利於被告之認定。

㈩被告雖又辯稱：伊為充業績，加上資金有限，不得不反覆多次買進、賣出，但無影響股價或造成該股票交易活絡表象之犯意云云，證人即國票證券公司內壢分公司負責人徐幼玲雖於本院到庭結證稱：營業員多少會因業績無法達到，而自己買賣股票以達業績門檻云云（見本院卷第91頁）。惟查，衡諸常情，被告倘為增加業績，自可買賣各類績優股票，何必甘冒風險，將資金大量投入怡華公司單一股票？啟人疑竇。益徵被告係刻意選擇冷門股或小型股炒作，製造特定股票交易熱絡的表象，而炒作股價。參之被告於查核期間委託買進怡華公司股票之成交量，占當盤成交量比重達53.71 ﹪以上，甚至達100 ﹪之情形，有如前述，顯見其確有影響股價之操縱能力，兼衡被告上揭相對成交、拉尾盤等情，堪認被告有以造成交易活絡表象，對市場供需之自然形成加以人為干擾，藉以引誘他人買進或賣出，利用股價落差圖謀不法利益之意圖。是被告此部分所辯，實與事理相悖，自無足採。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

參、論罪科刑及對上訴之准駁

㈠查證券交易法第171 條第1 項於被告行為後迭經修正，該條第1 項於99年6 月2 日部分修正，修正後規定為：「一、違反第20條第1 項、第2 項、第155 條第1 項、第2 項、第157 條之1 第1 項或第2 項規定。」，僅增加第157 條之1 第2 項規定；又該條第1 項並於101 年1 月4 日部分修正，惟係於該條第 1項第3款增訂須致公司遭受損害達新臺幣500萬元之要件，並配合增訂該條第 3項、第4項及第5項之規定，然查本案被告係違反第155條第 1項、第2項之規定，犯罪之構成要件均未變更，就本案而言，自無法律變更而應比較適用新舊法之問題，應逕行適用101年 1月4日修正公布之證券交易法第171條規定。

㈡核被告所為，係違反證券交易法第155 條第1 項第4 款之意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或低價賣出及第5 款之意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，以他人名義，連續委託買賣而相對成交之規定，應依同法第171條第 1項第1款之規定論處。按證券交易法第155條第1項第4款及第5款之規定，原即以「連續高價買入或低價賣出」、「連續委託買賣或申報買賣而相對成交」，為其犯罪構成要件，從而對於同一種有價證券，犯罪行為人必須符合上開要件而有「連續」行為時，始與該罪之構成要件相當，並僅成立單純一罪（最高法院90年度台上字第431號、93年度台上字第4325號刑事判決意旨參照）。查被告以他人名義，對於怡華公司股票，多次以高價買入、低價賣出及連續委託買賣而相對成交，揆諸前揭最高法院判決意旨，其操縱股票價格之多數買賣股票行為，各應僅成立違反證券交易法第155條第1項第4款及第5款之單純一罪。次按證券交易法第155條第1項各款之規定，係列示不同之非法操縱行為類型，是行為人基於包括之認識、單一之目的，就某一種集中交易市場之有價證券，或同時就多數集中交易市場之有價證券，接續有該當證券交易法第155條第1項各款所示之非法操縱該相關有價證券之行為者，應僅成立一罪，不能以連續論，於此情形，應就所犯不同之非法操縱行為之類型中，擇一重論處（最高法院95年台上字第1220號刑事判決參照）。被告以一行為同時觸犯上開證券交易法第155條第1項第4、5款之規定，為想像競合犯，應依情節較重之違反證券交易法第155條第1項第4款規定，並依證券交易法第171條第1項第1款規定處斷。

㈢原審認事證明確，適用上開規定，並審酌被告連續以高價買入及低價賣出怡華公司股票，混淆該公司股票應有之市場交易價格，並以他人證券帳戶連續買賣怡華公司股票而相對成交，造成股票交易活絡之表象，以此影響證券市場之運作，破壞證券市場交易安全，應受非難；兼衡被告犯罪動機、目的、手段、所生危害、本案被告並未因而獲得利益，有證交所100 年11月17日臺證密字第1000036240號函在卷可稽（見原審卷㈠第156 、157 頁），及參酌被告智識程度、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3 年2 月。復敘明本案扣案物品，當中買賣報告書、往來證及文件等，或非被告所有，或無證據證明與本案有直接關連，又扣案存摺並非用以專供本件犯罪所用之物（如存摺仍可作為其正常買賣其他股票或提款、轉帳及匯款之用），基於比例原則，且為免沒收造成交易秩序複雜及影響民事權利，均不予宣告沒收。經核並無違誤，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，仍執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 吳鴻章