臺灣高等法院102年度上易字第674號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上易字第674號

上訴人

即被告

林建銘

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101 年度易字第4146號，中華民國102 年1 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第28875 號、第28876 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林建銘明知3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、愷他命（Kata-mine，俗稱K 他命）分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所列管之第二級毒品、第三級毒品，未經許可，不得非法持有，竟仍基於持有第二級毒品、第三級毒品之犯意，於民國101 年11月3 日下午6 時許，在臺北市文山區萬隆捷運站對面之酒店內，向真實姓名年籍不詳綽號「阿宏」之成年男子，以每瓶新臺幣（下同）400 元之價格，購買含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮之「神仙水」共100 瓶（驗餘總淨重657.08公克，驗出微量第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮成分，未達純質淨重20公克以上），及以總價3 萬8 千元之價格，購買第三級毒品愷他命共3 包（驗餘總淨重201.94公克，純度89％，驗前總純質淨重約179.87公克），而持有之。嗣於101 年11月3 日晚上11時45分許，為警在新北市○○區○○路00巷0 號之藏愛汽車旅館附設停車場查獲，經林建銘同意搜索，當場扣得神仙水共100 瓶（驗餘總淨重657.08公克，驗出微量第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮成分，未達純質淨重20公克以上）、第三級毒品愷他命共3 包（驗餘總淨重201.94公克，純度89％，驗前總純質淨重約179.87公克）、手提袋1 個、門號0000000000號行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 張），始悉上情。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據（書面陳述），公訴人、被告知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、實體方面：

一、上開事實，業據被告林建銘迭於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱（見偵卷第22頁、42頁反面、43頁，原審卷第15頁反面，本院卷第33頁），且有內政部警政署刑事警察局101 年11月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵字第28876 號卷第69頁）、行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片及手機翻拍照片數幀等附卷足資佐證，是被告任意性自白核與事實相符，應堪採信。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明定列管之第三級毒品，被告所持有扣案之愷他命共3 包，驗前總純質淨重為179.87公克，有上揭內政部警政署刑事警察局101 年11月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可證，已達同條例第11條第5 項所定純質淨重20公克以上。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪、同條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。被告以一行為同時觸犯上開兩罪名，應依刑法第55條規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。

三、原審論處被告罪刑，本非無見，惟扣案之盛裝含有第二級毒品亞甲基雙氧焦二異丁基酮之神仙水之空瓶100 只，於鑑定時既可與上開第二級毒品分別秤重，足證可與之析離，且係用於盛裝毒品，便於持有、攜帶，為被告所有以供持有上開第二級毒品所用之物；另扣案之手提袋1 個，係用於盛裝上開神仙水100 瓶及愷他命3 包，便於持有、攜帶，復同為被告所有以供持有上開第二級毒品、第三級毒品所用之物，有查獲照片附卷可稽，自均應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收，原判決就上開空瓶100 只、手提袋1 個漏未諭知沒收，自有未洽。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有前揭可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑1 年10月、緩刑4 年確定之刑案紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，堪認其素行欠佳，竟又於緩刑期間，再犯本案，持有第二級毒品、第三級毒品，且數量甚多，顯見無悔改之意，所為實有不當，惟兼衡被告犯後坦承犯行，態度良好，大學肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、扣案含有第二級毒品之神仙水（驗餘總淨重657.08公克，驗出微量第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮成分，未達純質淨重20公克以上），業經鑑驗屬實，此有上揭內政部警政署刑事警察局101 年11月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可證，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬；至關於鑑驗用罄之微量神仙水，既已不存在，自無庸宣告沒收銷燬。又毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收（最高法院96年臺上字第727 號判決意旨參照）。準此，本件扣案之愷他命既經本院認定屬違禁物，自應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收；至關於鑑驗用罄之微量愷他命，既已不存在，自無庸宣告沒收。另扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 張），為被告所有，以供其購買、持有本件第二級毒品、第三級毒品使用；扣案之盛裝含有第二級毒品亞甲基雙氧焦二異丁基酮之神仙水之空瓶100 只、愷他命包裝袋3 個，於鑑定時既可與上開毒品分別秤重，足證可與毒品析離，且係用於盛裝、包裹毒品，便於持有、攜帶，為被告所有以供持有上開第二級毒品、第三級毒品所用之物；另扣案之手提袋1 個，係用於盛裝上開神仙水100 瓶及愷他命3 包，便於持有、攜帶，復同為被告所有以供持有上開第二級毒品、第三級毒品所用之物，業據被告供承無訛，並有查獲照片附卷可稽，自均應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第2 項、第5 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第55條、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮

附錄本案論罪科刑法律條文：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。