臺灣高等法院102年度上易字第919號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上易字第919號

上訴人

台灣台北地方法院檢察署檢察官

被告

龎俊吉

選任辯護人

陳君瑋律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地方法院102 年度審易字第237 號，中華民國102 年3 月29日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署101 年度偵字第14967 號、第14968 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、龎俊吉明知大麻、愷他命（Ketamine，又稱K 他命）分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項所列管之第二、三級毒品，因朋友應酬，於民國100 年4 、5 月間某日，在台北市中山區林森北路附近「CEO 酒店」，收受某真實姓名、年籍不詳之成年男客所遺留如附表編號一、二所示之第三級毒品，於100 年6月間某日，在上開「CEO 酒店」，萌生非法持有第二級毒品及非法持有純質淨重20公克以上第三級毒品之犯意，向真實姓名、年籍不詳綽號「小胖」之成年男子，以新台幣3 萬6 千元購得第三級毒品愷他命200 公克以供己施用，並同時收受同桌客人所遺留如附表編號四所示之第二級毒品大麻，連同附表編號

一、二所示第三級毒品一併持有，致非法持有第二級毒品大麻及非法持有第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上。嗣於101 年7 月14日凌晨零時55分許，警方持搜索票前往台北市○○區○○○路0 段00號3 樓龎俊吉經營之杰葳兒經紀公司，執行搜索，當場查獲並扣得如附表所示之毒品（含供包裹各毒品之包裝物），始悉上情。

二、案經基隆市警察局第二分局報請及行政院海岸巡防署北部地區巡防局移請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、關於證據能力方面

㈠被告龎俊吉於原審及本院所為之供述，非出於強暴、脅迫或其他非法方式取得，依刑事訴訟法第156 條及最高法院102年度台上字第1585號判決意旨，其自白出於任意性，有證據能力。

㈡本件內政部警政署刑事警察局鑑定書及行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書，係檢察機關概括囑託鑑定機關，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理，警方乃囑請內政部警政署刑事警察局、行政院衛生署食品藥物管理局作鑑定，參酌刑事訴訟法第159 條與該條修正理由及同法第206 條之特別規定，應認該2 份鑑驗報告有證據能力。

㈢本件附表之物品，係警方持搜索票合法搜索所得，依法有證據能力。

二、認定被告犯罪之證據及理由前揭犯罪事實，業據被告於原審102 年3 月19日審判程序及本院102 年5 月10日準備程序、同年月22日審理程序坦承不諱（原審卷第42頁、本院卷第22頁反面、第34頁），並有如附表所示之毒品等物扣案足憑，而附表之毒品，經送鑑定後，分別檢出第二、三級毒品之成分，有內政部警政署刑事警察局鑑定書（附表編號一至三）、行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書（附表編號四）各乙件在卷可稽，另有搜索扣押筆錄、扣押物品照片等件存卷可參。是被告上開任意性自白核與客觀事實相符，自堪採信。本案事證明確，被告非法持有毒品犯行堪以認定。

三、論罪之說明核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪及同條第5 項之持有純質淨重20公克以上第三級毒品罪。被告所持有之第二級毒品大麻，淨重未達10公克以上，無從論以同條第4 項之持有純質淨重20公克以上第二級毒品罪，附此敘明。另被告就附表編號一至三所示第三級毒品愷他命，雖係先後取得，但因其等均含有同級之第三級毒品愷他命成分，計算純質淨重，本應合併計算，被告係基於先接續再繼續之犯意，迄至查獲為止，其犯罪行為有所重疊，是就被告附表編號一至三所示第三級毒品愷他命，自100 年6 月間起應整體視為一非法持有行為，僅論以持有純質淨重20公克以上第三級毒品一罪，連同被告與附表編號三毒品同時取得之第二級毒品（附表編號四），被告係以一非法持有之行為觸犯上開兩罪，屬異種之想像競合，應從較重之持有純質淨重20公克以上第三級毒品罪處斷。

四、原判決之評斷原審認被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪名及同條第5 項之持有純質淨重20公克以上第三級毒品罪名，依刑法第55條規定，從較重之持有純質淨重20公克以上第三級毒品罪處斷。並說明扣案如附表編號四所示之大麻，係查獲之第二級毒品，不問是否屬於被告所有，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬（取樣驗畢用罄滅失部分，不另諭知沒收銷燬）；扣案如附表編號一至三所示之愷他命，均係被告犯罪而查獲之第三級毒品，屬違禁物，依刑法第38條第1 項第1 款規定予以沒收（取樣化驗滅失部分，仍不另諭知沒收）；又包裹上開毒品之包裝玻璃瓶、包裝鋁箔包及包裝袋，均為被告所有，業據被告供陳在卷，該等包裝物均有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶，各係供被告非法持有第二、三級毒品所用之物，均應依刑法38條第1 項第2 款規定併予宣告沒收；至於其他扣案之K 盤、電子磅秤、夾鍊袋等物，均與本案無關，不另諭知沒收。再審酌被告素行良好，有卷附本院被告前案紀錄表可參，其犯後終能坦承全部犯行、表達悔意，但非法持有附表所示之毒品，仍足以助長毒品流通，影響社會秩序，及其他一切情狀，量處如有期徒刑5 月，並諭知易科罰金之折算標準。其認事用法及量刑，洵屬適法正當。

五、上訴之評斷按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。原審判決已審酌被告前無犯罪紀錄，於第一審坦白承認犯行，尚知悔悟，並斟酌其他刑法第57條所列各款犯罪情狀，量刑並無失之過輕情形。檢察官上訴，指摘原審量刑過輕，背離一般人民法律期待等語，為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

刑事第十九庭審判長 法 官 鄧振球

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第2 項、第5項持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。