臺灣高等法院102年度上訴字第2861號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2861號

上訴人

即被告

鍾佳倫

指定辯護人

本院公設辯護人郭書益

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102 年度訴緝字第31號，中華民國102 年9 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵緝字第799 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鍾佳倫明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，仍意圖營利，而基於販賣甲基安非他命之犯意，於民國98年11月17日17時44分至19時58分間，以其所有並持用之ELIYA 行動電話（搭配申請人為其本人之0000000000號門號SIM 卡）與持用0000000000號門號之莊順宇聯繫販賣甲基安非他命予莊順宇之事宜後，旋於同日20時許，在桃園縣楊梅市某處，以新臺幣（下同）3,000 元之價格，販賣重約1 公克之甲基安非他命予莊順宇，並取得前開款項。嗣因臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另案偵辦鍾佳倫之配偶陳猷儀涉犯販賣甲基安非他命案件，於98年12月10日持搜索票前往桃園縣楊梅市文化街568 巷11樓之1 陳猷儀與鍾佳倫住處搜索，扣得上開ELIYA行動電話1 支（內插有0000000000號門號SIM 卡1 張）及載有「11/17 （二）收：頭吉3000 1g 實重1.04 K」等文字之記事本1 本，並經莊順宇於該案檢察官偵訊時供出上情而查獲。

二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 ，分別定有明文。核前開規定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決可資參照）。經查：本案檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，對於下列認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，均表示「沒有意見」，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，或主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自應認均具有證據能力。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告鍾佳倫固坦承於98年11月17日17時44分至19時58分間，以其所有並持用搭配0000000000號門號之行動電話與持用0000000000號門號之莊順宇通聯之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予莊順宇之犯行。辯稱：該等通聯均係綽號「阿吉」之莊順宇來電欲找伊老公陳猷儀，並非要向伊購買甲基安非他命，伊和莊順宇只有見過幾次面，是透過陳猷儀認識，伊並沒販賣甲基安非他命給莊順宇云云。惟查：

（一）被告曾於98年11月17日17時44分至19時58分間，以其持用搭配0000000000號門號之行動電話與莊順宇持用之0000000000號行動電話門號通聯達6 次等情，業據被告坦認在卷（見原審卷第15頁背面、本院卷第40頁背面），核與證人莊順宇於偵查中證述情節相符（見99年度偵字第105 號卷〈下稱105 號偵卷〉卷二第35頁背面），並有台灣大哥大資料查詢單（載明0000000000門號申請人為鍾佳倫）及0000000000門號與0000000000門號之雙向通聯紀錄各1 份存卷可查（附於105 號偵卷一第178 頁背面、卷二第39頁），此部分事實應甚明確，堪以認定。

（二）又證人莊順宇於99年8 月17日檢察官偵訊時具結證稱：伊綽號「阿吉」，之前住頭份，使用行動電話門號為0000000000，伊於98年11月17日19時許，以該門號與0000000000號門號聯絡，聯絡對象是陳猷儀的女朋友，也就是檢察官當庭所提示相片影像之鍾佳倫，當時是要用4,000 元跟鍾佳倫拿安非他命1 公克，鍾佳倫於當天19時58分後在中壢或楊梅某處將該毒品交給伊，伊把買毒品的錢交給鍾佳倫；這次交易過程都是和鍾佳倫聯絡等語在卷（見105 號偵卷二第35至38頁），明確證稱其係先以電話聯繫被告購毒事宜後，再當面與被告交易購得第二級毒品甲基安非他命1 公克之情；徵之檢察官係於另案偵辦陳猷儀涉嫌販賣毒品案件，因清查搜索被告與陳猷儀住處所扣得前開0000000000門號之通聯紀錄後，查悉該門號與莊順宇所持用門號有前揭密集通聯紀錄，乃訊問莊順宇該等通聯之內容，莊順宇始被動供出上情（此由前揭105 號偵卷二第35至38頁訊問筆錄觀之甚明），且被告於原審準備程序中供稱其與莊順宇不熟，彼此間並無仇恨怨隙（見原審卷第14頁背面、15頁），堪認證人莊順宇既非主動供出被告，實亦無甘冒偽證罪責，刻意設詞誣陷被告之理；再佐以於前揭搜索中扣案之記事本，其內載有「11/17 （二）收：頭吉30001g實重1.04 K」等文字（影本附於105 號偵卷一第26頁），被告亦不否認該等文字為其所記載，而被告持用之上開門號SIM 卡內儲存之通訊錄，係將證人莊順宇持用上開門號之姓名輸入為「頭份阿吉」，亦有內政部警政署刑事警察局99年3 月1 日刑研字第0000000000號函及附件在卷可稽（附於105 號偵卷一第190 、195 頁背面），而98年11月17日為星期二，此為公眾周知之事實，且該記事本同頁尚載有「今晚拿到時數量不夠，連袋重15.12 半實重應是17.5」等其他文字，均屬與毒品交易相關之記載，堪認前揭記事本所載「11/17 （二）收：頭吉3000 1g 實重1.04K 」等文字，即係與莊順宇間交易毒品之紀錄無訛，而該所載日期及重量，既與證人莊順宇上開證述向被告購買毒品之日期及重量相符，足以佐證證人莊順宇前揭證述其向被告購得甲基安非他命之證詞並非子虛，堪可採信。至於證人莊順宇於偵查中所證向被告購買第二級毒品之金額，與上開記事本記錄內容雖略有不同，並僅能證明該次與被告交易毒品之地點係在楊梅或中壢，然證人莊順宇前於偵查中作證時，距其證稱向被告購買毒品日期將近9 月，而毒品交易價格隨市場供需波動而變動，施用毒品者為求便利而在不同地點交易取得毒品，核屬常情，不若向何人購買何種毒品及數量等節，因涉個人慣常之購買模式，較不常變動，參以證人莊順宇復證稱：該次交易原本被告有講一個地方，但伊下錯交流道，所以被告又要伊繞回來，因伊路不熟，所以不知道是在楊梅還是中壢等語在卷（見105 號偵卷二第37頁），已說明其無法陳述精確交易地點之理由，經核並無明顯瑕疵可指，是以證人莊順宇因時間經過而對於該次購買毒品之實際價格記憶模糊，及因道路不熟而無法精確指出交易地點，自屬合理，尚不得據此即謂證人莊順宇之證詞全然不可採信；另衡酌上開記事本內容應係於距案發時間較近時即已完成，其可信度應較證人事後回想之證詞更高，即較可採，應認本案被告販賣甲基安非他命予莊順宇之價格為上開記事本所載之3,000 元，而非證人莊順宇證稱之4,000 元。

（三）至於被告雖辯稱：上開通聯紀錄應該是莊順宇打不通伊老公陳猷儀的電話，才撥伊電話欲找陳猷儀，當天莊順宇撥了好幾通，伊問對方是誰，並表示陳猷儀不在，找陳猷儀有何事，但對方並沒有說有何事，更無所謂聯絡毒品交易之事云云（見本院卷第40頁背面）；而陳猷儀於本院審理時則證稱：伊有跟朋友說，若伊行動電話打不通，可以打被告的行動電話找伊云云（見本院卷第56頁背面）。然由前揭通聯紀錄觀之，莊順宇自17時44分16秒至19時58分20秒止，合計撥打6 通電話至被告持用之門號，通話秒數分別為90、84、200 、94、56、94秒，亦即通話時間最短者，仍達將近1 分鐘，最長者則超過3 分鐘，而被告一方面自承該等電話均由其接聽，並稱通話內容均是表示要找陳猷儀，但伊表示陳猷儀不在，對方亦未說明找陳猷儀有何事，另一方面復自承與莊順宇不熟，則僅以該等簡短通話內容，各次通話時間竟接近或超過1 分鐘以上，實非合理，顯見被告並未就各次通話內容為真實陳述，所辯即非可採，應以證人莊順宇證稱該等通聯係以被告為通話對象，並以聯繫購買毒品之事為內容（其中並包括前述證人莊順宇所稱其因下錯交流道，被告指示其行車路線之內容），因符合前開通話長度，而屬可採；至於證人陳猷儀前揭所證偶爾會有朋友打被告電話找伊乙節縱令屬實，然因客觀事證已足以排除該等通聯係以欲找陳猷儀未果為內容，如前所述，證人陳猷儀此部份證述自無足採為有利被告認定之依據。

（四）又被告另辯稱：上開記事本內容都是伊按照陳猷儀所講的來寫，伊沒有問陳猷儀要伊寫的內容是買賣什麼的帳云云（見原審卷第33頁），而證人陳猷儀於本院審理時先證稱：該記事本的內容是伊叫被告記的，都是關於伊作直銷及與友人間相互借貸的帳，伊做直銷是賣清潔劑之類的東西，嗣經質以何故記載內容尚包括「袋重」、小數點之數字以及幾K 幾g 等文字，乃又改稱係伊向他人購買安非他命之紀錄，因伊買回毒品後都會秤重並記錄，以便知悉向何人所買較為便宜云云（見本院卷第56至57頁）。然查，前揭記事本所載「11/17 （二）收：頭吉30001g實重1.04 K」內容，顯非關於清潔劑等直銷買賣之紀錄甚明，此由證人陳猷儀於同次作證時證實其直銷產品價格係以「瓶」而非「公克」計算等語亦可認定（見本院卷第56背面、57頁）；又訊之證人莊順宇，前於偵查中及原審作證時，均未曾提及有何與被告或陳猷儀間存在直銷往來或借貸關係之情事，且於偵查中尚明確證稱自己與陳猷儀間沒有金錢往來（見105 號偵卷二第36頁背面），況若係金錢借貸，何需註明「1g」或「實重1.04K 」等文字，又前開記載為「收：頭吉3000」，顯係收款而非付款；再以，毒品為管制物品，取得來源本即有限，且施用毒品者，為避免遭查獲，多以向特定且可信賴之對象購買毒品為常態，然前揭記事本另載有其他人名（多為綽號）多達數十餘人，如謂均係證人陳猷儀向他人購買毒品之紀錄，顯與常情有違。是證人陳猷儀上開證述要係迴護被告之詞，不足為有利被告之證據。被告辯稱該記事本之內容都是伊按照陳猷儀所講的來寫云云，顯非有據，無足採憑。

（五）至於證人莊順宇於原審審理時翻異前詞，證稱：伊於偵查中所證述向鍾佳倫購買甲基安非他命之證詞並非屬實，伊因無緣無故被通知到庭（指偵查庭），生氣之下才供稱向鍾佳倫購買甲基安非他命云云。然查，證人莊順宇係因檢察官於另案偵辦陳猷儀涉嫌販賣毒品案件，從扣案之前揭記事本及行動電話通聯紀錄查得其相關資料，乃傳喚其到庭作證，並非遭以犯罪嫌疑人之身分通知到庭，此觀乎該次訊問筆錄之內容甚明（見105 號偵卷二第35至38頁），證人莊順宇倘若未向被告購買毒品，僅須據實陳述即可，殊難想像有何生氣可言，更遑論僅因生氣前來開庭，竟願甘冒偽證罪責而為虛偽證述；況證人莊順宇係因陳猷儀之案件到庭，如其所稱因此生氣屬實，何以遷怒對象非陳猷儀，而係在該案中不相干之被告，並於檢察官全未提及被告時，即主動供出自己向被告購買毒品之事？是證人莊順宇於原審證稱其於偵查中係因一時生氣，才不實證述向被告購買毒品之說法，要屬牽強之詞，並非可採；又證人莊順宇於原審中僅否認曾向被告購買毒品，對於其於案發當天撥打0000000000門號係聯絡何人、何事，則均覆以因時間經過，業已忘記，甚且先稱係因拿編織的「毛線」給被告而與其認識，嗣又改稱是拿「毛蟹」給被告，非僅說詞不一，且與被告供稱伊係透過陳猷儀而認識莊順宇之說法不符。綜上，證人莊順宇於原審翻異前詞，因所證內容除係一味否認向被告購買毒品外，對於細節問題均以時間很久，已經忘記之詞回覆，尚無具體內容可據，復有前述於常情有悖，或內容前後不一，並與被告供述不符等重大瑕疵，殊難認係真實，而無足採有利被告認定之證據。

（六）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，因被告自始均未提供其取得甲基安非他命之成本為何，致無法明確得知其從中賺取之差價為何，亦即無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何。然查，近年來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理。而本件被告為智識正常之成年人，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告與莊順宇並非至親，亦無特殊私人情誼，本件第二級毒品交易屬有償行為，係由被告在桃園縣楊梅市某處交付毒品與莊順宇並收取價款，而甲基安非他命價格甚高，取得不易，若非被告可藉作價交付毒品，賺取毒品量差或價差等利益，其焉有可能甘冒被查獲、重罰之風險，於購毒者洽購毒品時，即同意與其交易，若謂被告未從中牟利，孰人置信？且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。是以就被告販入甲基安非他命之價格因難期被告吐實，然揆諸上開說明，被告為本案毒品交易，販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院99年度臺上字第6986號判決同此意旨）。

（七）綜上，本案事證明確，被告於原審及提起上訴所辯，均不足採，被告確有於98年11月17日20時許，在桃園縣楊梅市某處，以3,000 元販賣約重1 公克之甲基安非他命予莊順宇之販賣第二級毒品1 次之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，核被告鍾佳倫所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文；所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又販賣第一級毒品罪之法定刑為無期徒刑，販賣第二級毒品之法定刑度為7 年以上有期徒刑，然同為販賣第一級、第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑及7 年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決同此意旨）。經查，本案被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，次數僅為1 次，數量約1 公克且金額僅3,000 元，自非一般中、大盤之毒梟，故自其犯案情節觀之，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為縱處以毒品危害防制條例第4 條第2 項法定本刑之最低刑度，猶嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

三、原審本於同上見解，以被告販賣第二級毒品犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條等規定，並審酌被告販賣甲基安非他命之行為，助長毒品流通，危害他人健康，此次販賣次數、數量雖非鉅，然受有交易毒品對價3,000 元之利益，並衡量被告先前未有前科，有本院被告前案紀錄表1 份存卷可參，其品行、素行狀況及被告犯罪後否認犯行，未見悔意之犯罪後態度，教育程度為高中畢業等一切情狀，復以被告就本案販賣第二級毒品犯行，販賣之數量尚微，所得不多，又販賣對象僅限於莊順宇，且為最下游之毒品吸食者，其行為對他人身心健康及社會治安造成侵害之範圍、程度及所獲利益均難謂重大，然所論之毒品危害防制條例第4 條第2 項罪名，其法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金，與被告前揭犯罪情狀相衡，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，縱對被告科以最低度刑，尚嫌過重，依刑法第59條規定減輕其刑，爰量處有期徒刑3 年8 月，並說明：被告販賣甲基安非他命所得3,000 元，雖未扣案，惟既屬被告販賣毒品所得之財物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（至於被告聯繫本案販賣毒品交易所用之ELIYA 行動電話1 支及搭配該電話使用之0000000000號門號SIM 卡1 張，雖均屬本案被告犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪供犯罪所用之物，復據被告供明為其所有之物，然因該等物品已於檢察官另案偵辦陳猷儀涉犯販賣甲基安非他命之案件，於98年12月10日持搜索票前往桃園縣楊梅市文化街568 巷11樓之1 之陳猷儀與鍾佳倫住處搜索時扣案，該案嗣經本院100 年度上訴字第3163號判決，且經最高法院101 年度臺上字第3005號判決駁回上訴確定，嗣經發交執行後，依執行檢察官命令，已將前揭行動電話及0000000000號門號SIM 卡1 張，併同該案其餘扣押物品銷燬，有本院公務電話記錄可考，堪認已經滅失，而前揭載有「11/17 （二）收：頭吉30001g實重1.04 K」內容之記事本，僅係被告販賣甲基安非他命犯行既遂後所為紀錄，非供犯罪所用之物，且亦於上開執行案件中銷燬而滅失，自均無庸諭知沒收，原審判決雖未就此說明，然於判決結果不生影響，爰予敘明補充），核其採證、認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨猶持陳詞否認犯罪，業經本院指駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法 官 謝靜恒