臺灣高等法院102年度聲字第3171號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 102年度聲字第3171號

聲請人

臺灣高等法院檢察署檢察官

受刑人

呂聰華

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑，本院裁定如下：

主文

理由

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。又刑法第50條於民國102 年1 月23日修正公布，並自102 年1 月25日施行。修正前刑法第50條原規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第一項）」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。（第二項）」。對於裁判前犯數罪，而有該條第1 項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不得併合處罰。亦即依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰。經比較結果，以修正後之規定較有利於受刑人，應適用修正後刑法第50條之規定。

二、經查，本件受刑人呂聰華因違反毒品違害防制條例之數罪，經法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有各該判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽。而其中附表編號1 係得易科罰金之罪，編號2 至6 均係不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1 項但書第1 款規定，本不得併合處罰，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5 款之規定定其應執行之刑。嗣經受刑人請求檢察官向法院聲請定其應執行刑，有卷附「臺灣桃園地方法院檢察署依102 年1 月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」影本可稽。茲檢察官依受刑人之請求聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，並參酌上開各罪宣告刑總和上限之外部性界限，及附表編號2 至6 所示之罪業經本院101 年度上訴字第2038號判決，定應執行刑為有期徒刑9 年10月之內部性界限，定其應執行之刑如主文所示。

三、又數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度臺非字第340 號、95年度臺非字第320 號判決意旨參見），縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定。查受刑人所犯附表編號1 之罪前雖已於100 年10月25日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，惟附表編號2 至6 之罪均係在附表編號1 之罪判決確定前所犯，合於數罪併罰要件，依上揭說明，於所裁定之應執行刑尚未執行完畢前，附表編號1所示之罪刑，即屬尚未執行完畢，仍應就附表數罪所處之刑，合併定應執行刑，至附表編號1 已執行之刑期部分，則屬就所定應執行刑於執行時應為如何折抵之問題，爰予敘明。

四、爰依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第50條第1 項第1 款、第2 項、53條、第51條第5 款，裁定如主文。

刑事第二十庭審判長法 官 謝靜恒

附表：受刑人呂聰華定其應執行刑案件一覽表┌───────┬─────────┬────────┐│ 編 號 │ 1 │ 2 │├───────┼─────────┼────────┤│ 罪 名 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例││ │ │ │├───────┼─────────┼────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑3月 │有期徒刑5年10月 ││ │ │ ││ │ │ │├───────┼─────────┼────────┤│ 犯 罪 日 期 │99年10月10日 │99年9月6日 ││ │ │ │├───────┼─────────┼────────┤│偵查 (自訴 ) │桃園地檢99年度毒偵│桃園地檢100 年度││機關年度案號 │字第5618號 │偵字第20993 號 ││ │ │ │├──┬────┼─────────┼────────┤│ │ 法 院 │桃園地方法院 │臺灣高等法院 ││最後├────┼─────────┼────────┤│事實│ 案 號 │100年度壢簡字第280│101 年度上訴字第││審 │ │號 │2038 號 ││ ├────┼─────────┼────────┤│ │判決日期│100年3月14日 │101年10月4日 │├──┼────┼─────────┼────────┤│ │ 法 院 │桃園地方法院 │ 最高法院 ││確定├────┼─────────┼────────┤│ │ 案 號 │100年度壢簡字第 │101 年度台上字第││判決│ │280 號 │6544 號 ││ ├────┼─────────┼────────┤│ │ 判 決 │100年4月7日 │101年12月20日 ││ │確定日期│ │ │├──┴────┼─────────┼────────┤│是否為得易科罰│ 是 │ 否 ││ 金之案件 │ │ │├───────┼─────────┼────────┤│ │ 桃園地檢100年度執│桃園地檢102 年度││ 備 註 │ 字第5104號 │執字第1179號 ││ │（發監執行完畢） │ ││ ├─────────┴────────┤│ │編號2 至6 之罪前經定應執行有期徒刑9 ││ │年10月 │└───────┴──────────────────┘┌───────┬─────────┬────────┐│ 編 號 │ 3 │ 4 │├───────┼─────────┼────────┤│ 罪 名 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例││ │ │ │├───────┼─────────┼────────┤│ │有期徒刑5年10月 │有期徒刑5年10月 ││ 宣 告 刑 │ │ ││ │ │ │├───────┼─────────┼────────┤│ 犯 罪 日 期 │99年9月15日 │99年10月3日 ││ │ │ ││ │ │ │├───────┼─────────┼────────┤│偵查 (自訴 ) │桃園地檢100 年度偵│桃園地檢100 年度││機關年度案號 │字第20993 號 │偵字第20993 號 ││ │ │ │├──┬────┼─────────┼────────┤│ │ 法 院 │臺灣高等法院 │臺灣高等法院 ││最後├────┼─────────┼────────┤│事實│ 案 號 │101年度上訴字第 │101年度上訴字第 ││審 │ │2038 號 │2038 號 ││ ├────┼─────────┼────────┤│ │判決日期│101年10月4日 │101年10月4日 │├──┼────┼─────────┼────────┤│ │ 法 院 │ 最高法院 │ 最高法院 ││確定├────┼─────────┼────────┤│ │ 案 號 │101年度台上字第 │101 年度台上字第││判決│ │6544 號 │6544 號 ││ ├────┼─────────┼────────┤│ │ 判 決 │101年12月20日 │101年12月20日 ││ │確定日期│ │ │├──┴────┼─────────┼────────┤│是否為得易科罰│ 否 │ 否 ││ 金之案件 │ │ │├───────┼─────────┴────────┤│ │桃園地檢102年度執字第1179號 ││ 備 註 │ ││ ├──────────────────┤│ │編號2 至6 之罪前經定應執行有期徒刑9 ││ │年10月 │└───────┴──────────────────┘┌───────┬─────────┬────────┐│ 編 號 │ 5 │ 6 │├───────┼─────────┼────────┤│ 罪 名 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例││ │ │ │├───────┼─────────┼────────┤│ │有期徒刑7年2月 │有期徒刑7年2月 ││ 宣 告 刑 │ │ ││ │ │ │├───────┼─────────┼────────┤│ 犯 罪 日 期 │99年9月29日 │99年10月28日 ││ │ │ │├───────┼─────────┼────────┤│偵查 (自訴 ) │桃園地檢100 年度偵│桃園地檢100 年度││機關年度案號 │字第20993 號 │偵字第20993 號 ││ │ │ │├──┬────┼─────────┼────────┤│ │ 法 院 │臺灣高等法院 │臺灣高等法院 ││最後├────┼─────────┼────────┤│事實│ 案 號 │101年度上訴字第203│101 年度上訴字第││審 │ │8 號 │2038號 ││ ├────┼─────────┼────────┤│ │判決日期│101年10月4日 │101年10月4日 │├──┼────┼─────────┼────────┤│ │ 法 院 │ 最高法院 │ 最高法院 ││確定├────┼─────────┼────────┤│ │ 案 號 │101年度台上字第654│101 年度台上字第││判決│ │4 號 │6544 號 ││ ├────┼─────────┼────────┤│ │ 判 決 │101年12月20日 │101年12月20日 ││ │確定日期│ │ │├──┴────┼─────────┼────────┤│是否為得易科罰│ 否 │ 否 ││ 金之案件 │ │ │├───────┼─────────┴────────┤│ │桃園地檢102年度執字第1179號 ││ 備 註 │ │├───────┼──────────────────┤│ │編號2 至6 之罪前經定應執行有期徒刑9 ││ │年10月 ││ │ │└───────┴──────────────────┘