臺灣高等法院101年度上訴字第2038號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2038號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

呂聰華

選任辯護人

邱國旺律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100 年度訴字第1145號，中華民國101 年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第20993 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、呂聰華明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定列管之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於販賣甲基安非他命牟利之犯意，販賣甲基安非他命予陳明媚5 次（販賣甲基安非他命之數量、價格及交易過程，均詳如附表一、附表二所示）。嗣經警對呂聰華所使用之行動電話門號0000000000號、陳明媚所使用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、上訴人即被告呂聰華經合法傳喚，無正當理由不到庭，依法不待陳述逕為判決。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之供述證據，被告及其辯護人均同意做為證據，檢察官則表示不爭執（見本院卷第29頁正面），而檢察官至辯論終結前亦未聲明異議或提出爭執，本院審酌該等證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑的證據和理由：

一、前開事實，業據被告於本院行準備程序時坦承不諱（見本院卷第28頁背面）。且於上訴理由狀內敘明：對檢察官起訴之犯罪事實及罪名，願變更原審否認犯行之主張而為認罪之答辯，對原判決之犯罪事實及罪名均不再爭執，承認基於販賣毒品以營利之犯意，於如附表所示之時、地及交易過程，販賣如附表所示之甲基安非他命予證人陳明媚之事實等語（見本院卷第12頁）。

二、前項自白，業據證人陳明媚於警詢、檢察官偵查時證述甚詳（見偵卷第9 頁至第11頁、第46頁至第49頁），並有行動電話門號0000000000號、0000000000號之通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第14頁至第16頁）。

三、安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，兩者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽，是被告及證人陳明媚所稱安非他命實均係甲基安非他命。

四、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。參之被告於警詢時供稱：我不曾算過我販賣1 小包安非他命毒品可獲利多少等語（見偵卷第6 頁），因未供述利得，致無法查得其販賣毒品之實際利得；然徵諸被告（以A 稱呼）與證人陳明媚（以B稱呼）在電話中之對話內容（前開通訊監察譯文參照，見偵卷第16頁）：「A ：前兩天漲的沒臭沒小的。B：怎樣？A：前2、3天那個去拿．．．漲到沒臭沒小的。B：是喔，漲了唷。A：對啊，你再問看看，沒有再打給我。」等語，顯見被告曾向證人陳明媚抱怨毒品之價格已漲價。衡諸常情，苟非被告亦有在計算其利得價差，而有牟利之意，否則被告又何須在電話中證人陳明媚抱怨，在乎漲價之事？況且，被告與證人陳明媚並非至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；又一般民眾普遍認知甲基安非他命之非法交易政府一向查禁嚴森，且予以重罰，衡情倘非有利可圖，亦絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，本件既係有償交易，已足以推論其確係基於圖利之意圖為之，難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。準此，被告販賣甲基安非他命予證人陳明媚，應有牟利之意圖至明。

參、論罪的理由：

（一）查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定列管之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣。核被告所為均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品甲基安非他命罪（共5 罪）。

（二）被告販賣前持有甲基安非他命之行為，為販賣行為所吸收，不另論罪。

（三）被告所為5 次販賣甲基安非他命犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。

肆、對於上訴理由的判斷：

一、附表一所示之罪，暨定應執行刑部分撤銷改判的理由：

（一）撤銷原判決關於附表一所示之罪，暨定應執行刑部分的理由：

１、按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對於犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100 年度臺上字第21號判決意旨參照）。查被告販賣甲基安非他命予證人陳明媚之次數，多達5 次；而原審在被告未為自白減輕其刑之情況下，雖就各該罪均量處有期徒刑7 年2 月，然原審卻未考量販賣毒品罪之嚴重性，僅定應執行有期徒刑9 年10月，給予被告之刑罰折扣高達百分之72.6餘，已屬偏高，而有違責罰相當原則，容有違失。檢察官上訴主張原審定應執行刑時，已逾越自由裁量之權限，而未符合罰刑相當原則等語，為有理由。

２、被告已於本院行準備程序時坦承不諱，已如前述，則其所犯之附表一編號1 、2 、3 等犯行，因於偵查及審判中均自白，而符合毒品危害防制條例第17條第2 項應減輕其刑之規定，原審未及審酌適用，適用法則不當。被告此部分之上訴主張，為有理由。

（二）關於附表一所示之罪自為判決科刑的理由：

１、被告就附表一編號1 、3 所示之販賣甲基安非他命事實，已於警詢、檢察官偵查及審判中自白（審判中自白部分已如前述；偵查中自白部分，見偵卷第4 頁背面、第5 頁正面、第43頁），應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。

２、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應予以辯明犯罪嫌疑之機會，如有辯明，應命就其始末連續陳述，其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。如檢察官於起訴前未就犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度臺上字第5082號判決意旨參照）。查被告於接受警察詢問時，警方並未就被告於99年9 月15日20時之犯行（即附表一編號2 之事實）詢問被告，使被告有辯明犯罪嫌疑之機會，而參之檢察官於偵查時，檢察官之訊問內容為：「問：在警詢中有坦承99年10月3 日凌晨，在小梅住處有完成一千元的交易，（提示警詢筆錄）至少好幾次？答：只有這一次。他叫我拿安非他命給她。問：譯文中的一張是指一千元的意思？答：是。問：跟上次一樣一張是何意？答：就是跟上次一樣一千元。有時是拿安非他命，或減肥藥。問：你承認10月3日這次的販賣行為？答：承認。問：確定？？答：確定。其他的我否認。」等語（見偵卷第43頁），顯見檢察官亦僅針對被告於警詢筆錄所供稱之範圍複訊之，而未就99年9 月15日20時許之犯行，再次訊問被告，即依據證人陳明媚之證述而逕行起訴此部分之犯罪事實，致使被告無從自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，參諸前開條項規定之規範目的，因被告於嗣後之審判中自白，自仍應依上開規定減輕其刑。

３、審酌被告為圖一己之私利，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，販賣毒品予他人以牟利，不僅戕害他人健康及身心發展，亦將助長毒品氾濫，對社會治安造成嚴重影響，兼衡其素行，有本院被告前案紀錄表可參、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得利益及犯後態度等一切情狀，量處如主文欄第2 項所示之刑。

（三）沒收之說明：

１、被告販賣毒品如附表一所示所得部分，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

２、動產所有權誰屬之認定，原則上係以占有之外觀狀態為斷，被告既自承係其所占有持用未扣案門號0000000000號之行動電話1 支（含SIM 卡1 張）等語（見原審卷第26頁），復有卷附該電話之通訊監察譯文可資佐證，且迄無第三人為反對之主張，則不問該電話之申請名義人是否為被告，揆諸前述說明，應可認定被告為所有權人。是前開行動電話及SIM 卡係被告所有，供本案犯罪所用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（最高法院99年度臺上字第2041號判決意旨參照）。

二、被告已有施用毒品之惡習，而經法院裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，猶不知自我檢束，體察毒品之惡害，猶仍持之販賣他人，將毒品之禍害延及他人，足見被告之犯罪情狀，並無顯可憫恕之處，自無法依刑法第59條之規定，酌減其刑。因此，被告上訴主張應依刑法第59條規定減輕其刑云云，顯無理由。

三、附表二所示部分上訴駁回的理由：

（一）被告雖於審判中自白附表二之犯行，而主張應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑云云。然查，有關附表二編號1 之事實，被告於警詢時供稱：這一次是我送給綽號「阿梅」女子（按即證人陳明媚）施用而已，沒有完成金錢交易等語（見偵卷第5 頁），繼於檢察官偵查時亦否認此部分犯行（見偵卷第43頁）；而有關附表二編號2 之事實，被告於警詢時供稱：99年10月28日沒有完成交易等語（見偵卷第6 頁），繼於檢察官偵查時仍否認此部分犯行（見偵卷第43頁）；申言之，被告於偵查中對於附表二之犯行，否認有營利之主觀意圖及具販賣毒品之客觀行為，皆尚不足認係對於其自己所為具備構成犯罪要件之事實向偵查之公務員坦白陳述，核與毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之要件不合，是被告此部分犯行，尚無法依前開條項之規定減輕其刑，被告前開主張，顯屬無據，不足採信。

（二）原審依上開事證，就附表二所示部分適用前述法條，並審酌被告正值壯年，本可期待其可循正當手法營利，詎無視法令禁制，恣意販賣毒品甲基安非他命，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，應予非難，兼衡被告前科素行、智識程度及生活狀況（被告國中肄業、無業、家境小康，見警詢筆錄人別欄註記）、犯罪動機、目的、所用手段、販賣毒品次數、數量及犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑7 年2 月；復說明依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，諭知販賣毒品所得1 千元、1 千元均沒收，如全部或一部不能沒收時，分別以其販產抵償之；另未扣案之0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），亦依該條項之規定宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。經核原審關於此部分之認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴主張原審量刑過重，及應依刑法第59條、毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑等語，為無理由。又因檢察官僅就原審所定之應執行刑不當部分提起上訴，且本院已將原審所定之應執行刑部分撤銷，自無須將原判決有關附表二部分全部撤銷，併此敘明。

四、前開撤銷改判與上訴駁回部分，並定其應執行有期徒刑，暨如易科罰金之折算標準如主文欄第4 項所示。

伍、適用的法律：

一、刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第368 條、第299 條第1 項前段、第371條。

二、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項。

三、刑法第11條前段、第51條第5 款、第9款。本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 葉麗霞

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。