臺灣高等法院102年度上訴字第1317號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第1317號

上訴人

即被告

梁家賓

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度審訴字第2132號，中華民國102 年2 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101 年度毒偵字第4084號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號刑事判決意旨參照）。

二、被告梁家賓上訴意旨略以：其坦承施用第二級毒品甲基安非他命，惟確未施用第一級毒品海洛因，應是與施用者相處時間過長，每日接觸海洛因二手煙，吸入量比一般人多，致尿液檢驗呈嗎啡陽性反應，望能從輕量刑，讓其警惕而與施用者保持距離，並戒除施用甲基安非他命之惡習云云。

三、經查：被告前於民國94年間，因施用毒品案件，經原審法院以94年度毒聲字第202 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於94年4 月8 日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第394 號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之96年間，因施用毒品案件，經國防部北部地方軍事法院以96年度訴字第179 號判處有期徒刑6 月確定；另於同年間，又因施用毒品案件，經國防部北部地方軍事法院以97年度訴字第2 號判處有期徒刑1 年10月確定；上揭二案，嗣經國防部北部地方軍事法院以97年度聲字第10號裁定合併定應執行有期徒刑2 年確定，入監執行後，於98年9 月8 日因縮刑假釋出監，所餘刑期交付保護管束，於99年1 月21日交付保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論。詎仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品之犯意，於101 年8 月1 日晚間6 時13分許為警採尿時起回溯26小時內，在臺灣地區某不詳地點，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。另基於施用第二級毒品之犯意，於101年8 月1 日晚間6 時13分許為警採尿時起回溯96小時內，在桃園縣楊梅市友人住處，以將甲基安非他命放入玻璃球燒烤吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於101 年8 月1 日下午2 時55分許，在桃園縣中壢市○○○路○段000 號因涉另案為警查獲，其係列管毒品人口為警採尿送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應等事實，其中關於施用第二級毒品甲基安非他命部分，業據被告於偵、審中坦承不諱，並有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1 份附卷可資佐證，足認被告任意性自白與事實相符，堪以採信；至關於施用第一級毒品海洛因部分，被告固否認曾經施用，並稱可能是吸到朋友之二手煙云云，惟關於送驗之尿液檢體係被告遭警查獲後，在警局內自行採集並封緘等情，業據其於警詢時供承在卷，嗣經送請詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀分析法（GC／MS）為確認檢驗後，結果分別呈鴉片類陽性、嗎啡陽性反應，有該公司出具之上開濫用藥物尿液檢驗報告及上開尿液採集送驗紀錄表各1 份附卷可稽，而酵素免疫分析法屬免疫學分析原理，當其他藥物與毒品化學結構相近才可能引起偽陽性；氣相層析質譜儀法則係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法，在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年4 月7 日（83）北總內字第03059 號、行政院衛生署管制藥品管理局92年6 月20日管檢字第0000 000000 號函述甚明，又海洛因經注射入人體後，約80% 於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，再者，依據法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸食者共處於狹小之密閉空間，復直接相向存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應乙情，亦有法務部調查局82年8 月6 日（82）發技一字第4153號函文可參，自難僅因吸入二手煙中可能存在之低劑量毒品，而致在尿液中檢出毒品海洛因陽性反應；況毒品海洛因進入人體之後，會隨著時間經過而代謝出人體之外，倘非被告存心且長時間吸入毒品海洛因二手煙，僅因一時不小心吸到二手煙，當不致使其尿液含有毒品海洛因陽性反應，是被告確有於採尿前26小時內施用第一級毒品海洛因之犯行，亦堪以認定。原審因認被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告於施用海洛因、甲基安非他命前持有各該毒品之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告有如事實欄所載之前案及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。原審並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行完畢，於本件復另行施用第一、二級毒品，顯見其意志不堅，缺乏勒戒動機，其施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害身體健康，且危害社會安全，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段及其施用第二級毒品部分坦承犯行，施用第一級毒品部分否認犯行，尚無悔意等一切情狀，依毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款，分別就被告施用第一級毒品、施用第二級毒品部分各處有期徒刑8 月、7月，並定其應執行刑為有期徒刑1 年1 月。從形式上觀察，原判決均已詳敘其所憑證據、認定理由，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。被告上訴意旨所指與施用者相處時間過長，每日接觸海洛因二手煙，吸入量比一般人多，致尿液檢驗呈嗎啡陽性反應乙節，業據原判決援引前揭法務部調查局函文加以指駁，其仍執陳詞否認施用第一級毒品，並請求從輕量刑，並未依據卷內訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，與刑事訴訟法第361 條第2 項所稱「具體理由」，尚非相當。揆諸上開說明，被告上訴應認違背刑事訴訟法第361 條第2 項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定，依同法第367 條前段規定，應以判決駁回上訴，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮