臺灣高等法院102年度上訴字第1778號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　 102年度上訴字第1778號

上訴人

即被告

羅時賢

上列上訴人因殺人未遂案件，對於本院中華民國103年2月12日所為第二審判決（102年度上訴字第1778 號），提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決後，不得上訴於第三審法院；再按原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第376條第1 款及第384條前段，分別定有明文。另按刑法第277條第1項法定本刑為三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，係刑事訴訟法第376 條第1 款前段所列之案件，被告因傷害人之身體，雖經檢察官以刑法第271 條第2 項、第1 項起訴，但第二審法院既變更起訴法條，依同法第277 條第1 項判處罪刑，則被告提起第三審上訴，即非合法（最高法院25年上字第2117號判例意旨參照）。

二、經查，上訴人即被告羅時賢前經檢察官以涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪提起公訴，臺灣新北地方法院為第一審判決，變更起訴法條，認被告所犯係刑法第277 條第1 項之普通傷害罪，被告不服提起上訴，經本院撤銷原判決，並變更起訴法條，仍認被告所犯係刑法第277 條第1 項普通傷害罪，被告雖仍不服具狀提起第三審上訴，並主張應受無罪判決，惟因普通傷害罪屬最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，揆諸首揭說明，經本院為第二審判決後，被告即不得再上訴於第三審法院，是本件上訴為法律所不應准許，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第384條前段，裁定如主文。

刑事第二十庭審判長法 官 謝靜恒