臺灣高等法院102年度上訴字第1880號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第1880號

上訴人

即被告

彭建和

指定辯護人

戴銀生律師（法律扶助律師）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴緝字第1號，中華民國102年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第5699號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、彭建和前因贓物案件，經臺灣桃園地方法院90年度訴字第763號判決判處有期徒刑4月確定。又因毒品案件，經臺灣新竹地方法院90年度易字第864號判決判處有期徒刑5月確定。又因竊盜等案件，經臺灣新竹地方法院以90年度訴字第522號判決判處攜帶凶器竊盜罪部分有期徒刑8月、懲治盜匪條例罪有期徒刑7年、妨害自由罪有期徒刑5月，應執行有期徒刑8年，上訴後，彭建和就攜帶凶器竊盜罪部分撤回上訴而確定，其餘各罪經本院91年度上訴字第3733號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑7年，上訴後經最高法院以92年度台上字第4385號判決上訴駁回確定。上開各罪經本院以92年度聲字第1152號裁定應執行有期徒刑8年確定。復經臺灣新竹地方法院96年度聲減字第1767號裁定除有期徒刑7年外，其餘各罪減其宣告刑二分之一，並定應執行有期徒刑7年3月15日確定，於民國97年9月15日因縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣再犯公共危險等罪被判處有期徒刑，經撤銷假釋，執行殘刑（於本案不構成累犯）。詎其明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，未經主管機關許可，不得無故持有，竟於100年1月21日21時許，在桃園縣楊梅市中山北路上之「南瓜網咖」店，以新臺幣(下同)15,000元之代價，向某真實姓名年籍不詳綽號「小陳」之成年男子，購得仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）及不具殺傷力之非制式子彈5顆而持有之。嗣於100年1月26日17時許，為警在桃園縣中壢市○○○路○○○○○○○○○○路○00號前查獲，於其所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內扣得上開改造手槍1支及不具殺傷力之非制式子彈5顆(另扣得與本案無關之第一級毒品海洛因3小包、第二級毒品甲基安非他命2小包，彭建和涉犯施用第一、二級毒品罪嫌部分，另由檢察官提起公訴），始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、下列引用之證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況不得作為證據之情形。本院斟酌各該證據並非非法取得，且經本院於審判期日依法進行調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，均得採為證據。

二、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。本件下列引用之鑑定書，係桃園縣政府警察局依檢察機關概括授權而委託內政部警政署刑事警察局執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，揆諸上揭說明，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、上訴人即被告彭建和持有上開改造手槍之事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院坦承不諱，並有桃園縣政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表暨照片、現場照片，及上開扣案之改造手槍1支可資佐證。上開改造手槍經送交內政部警政署刑事警察局，以「檢視法」及「性能檢驗法」檢視槍枝外觀、材質、結構等資料，及實際操作，檢測槍枝之機械結構與性能，認該槍枝係改造手槍，由仿BERE TTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局100年2月14日刑鑑字第00000000000號鑑定書、100年4月20日刑鑑字第0000000000號函（見100年度偵字第5699號卷第31至35頁、第39至43頁、第45至51頁、第58至59頁、第74至75頁）附卷。

二、被告於本院審理中辯稱上開手槍無殺傷力，聲請再送鑑定機關作實彈射擊測試，查明是否具實彈發射能力。本院函請原鑑定機關刑事警察局說明該槍枝是否確能以子彈擊發、有無再依實彈測試、動能測試鑑定之必要，據刑事警察局102年9月4日刑鑑字第0000000000號函覆：本案槍枝業經本局採以國內、外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，認具有殺傷力無誤，考量正確、合法及安全等原則，已無須再以「動能測試法」實際進行試射之必要。並檢附該局關於「非制式槍枝」(即火藥動力式之土造改造手槍)殺傷力之鑑定方法與程序說明供參考(本院卷第65、66頁)。依其鑑定說明一、本局對「非制式槍枝」殺傷力之鑑定，考量鑑定之正確性與公正性，已參酌國內、外之相關鑑定方法與技術，‧‧‧採「性能檢驗法」進行鑑定，惟如「性能檢驗法」鑑定後，發現該槍枝有瑕疵，並足以影響殺傷力之有無者，如有「適用子彈」時續以「動能測試法」加以鑑定；如無則不續行鑑定。二、「非制式槍枝」於第一次送鑑時，經以「性能檢驗法」鑑定後確認有殺傷力者，對於再次要求續以「動能測試法」實際試射鑑定者，其於裝填子彈適當之情況下，最具威力之發射動能，均可達20焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，此一事實業經實務長久驗證，無需再以極高危險性之「動能測試法」進行試射鑑定，故該類案件之槍枝，本局將不再續行「動能測試法」之試射鑑定。備考三、（二）「動能測試法」：以「適用子彈」實際試射鑑定者，裝填於待驗槍枝上實際試射後，利用槍彈測速儀，檢測發射彈頭或彈丸之速度，並計算彈頭或彈丸發射動能及單位面積動能之方法；惟「非制式槍枝」之「適用子彈」均需量身訂製，且現多由鑑定人員冒險為之，此舉不但具有高度危險，且亦未見有明確之法令依據。審酌按槍枝是否具殺傷力，非經專業鑑定難以判斷，本件既經刑事警察局憑其特別之專業知識與經驗，按其認為可行之方法鑑定，實無拘泥某特定鑑定方法之必要。本件刑事警察局既本其專業鑑定，且說明系爭槍枝依「性能檢驗法」已足認具有殺傷力無誤，並無違背經驗法則，自無再實施動能測試之必要。至於被告辯稱其被查獲時，警局曾測試2顆子彈，不能擊發，何以事後稱不用測試云云，惟遍查全卷，無被告所言曾試射2顆子彈不能擊發之情形，參諸鑑定報告書，鑑定機關係就送鑑定之子彈採樣2顆試射，無法擊發，非如被告所言以扣案子彈試射系爭改造手槍不能擊發，被告亦承認係由刑事警察局函及起訴書知悉測試2顆子彈情形(本院卷第94頁背面、95頁)，被告上開所辯顯出於誤會，自不足採。

三、被告復辯稱系爭槍枝之出賣人「小陳」告知該槍枝無殺傷力云云，惟被告於警詢、原審中均認罪，於警詢時供承係主動向「小陳」詢問並購買系爭改造手槍，該槍槍管已打通，知道持有係違法行為(偵查卷第21、22頁)，於原審訊問時表示認罪（原審101年度他字第126號卷第45頁背面、102年度訴緝字第1號卷第109頁背面)，於法官提示上開鑑定書時表示不爭執殺傷力(原審102年度訴緝字第1號卷第73頁)，未曾主張「小陳」告知無傷力，乃於本院審理中始為如此辯解，則「小陳」是否果有告知系爭改造手槍無殺傷力，殊屬可疑。被告復未提供該出賣人「小陳」之真實姓名，本院無從查證。被告上開所辯，不足採信。審酌被告自承以15,000元之代價購買槍枝，此符合一般具殺傷力改造槍枝之市價行情，難信被告不知該槍枝具殺傷力。本案被告犯行事證明確，堪以認定。

四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又查被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表存卷可按，惟被告現仍在執行殘刑，於本案不構成累犯。原判決審酌被告明知不得持有具殺傷力之槍枝，卻仍任意購入具殺傷力之槍枝而持有，破壞社會秩序，行為有所不當，惟念其犯後始終坦承犯行，其並未以該槍彈為犯罪，並參酌其素行、智識程度、犯罪手段、犯罪所生之危害等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金部分併依刑法第42條第3項前段之規定，諭知易服勞役之折算標準。並依刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收扣案之改造手槍1支，於法核無違誤。被告上訴否認系爭改造手槍有殺傷力為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。