臺灣高等法院102年度上訴字第3230號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　102年度上訴字第3230號

上訴人

即被告

謝宗哲

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院102年度審訴字第206號，中華民國102年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度毒偵字第486號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

壹、甲○○於民國90年間，因施用毒品案件，經台灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年5月3日執行完畢釋放出所，並經同院少年法庭裁定不付審理。又於91、92、93年間，因連續施用第一、二級毒品案件，經台灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣士林地方法院各判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月。又於93年間，因脫逃案件，經台灣士林地方院判處有期徒刑3月，上開3罪，嗣經裁定應執行刑為有期徒刑1年2月，於95年6月28日執行完畢。又於98年間，因施用第一、二級毒品案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年；又於99年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年，上開案件接續執行，於101年2月29日執行完畢，猶不知悔改。

貳、甲○○復於前案觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件經法院判決處刑並執行後。基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於102年1月16日為警採尿往前回溯5日、4日某時許，在臺北市某處，分別以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式及將甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸食其所產生之煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次。因甲○○為列管毒品調驗人口，為警通知於102年1月16日到場採集尿液送驗後，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，因而查獲。

叁、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告於本院審理時，均不爭執其證據能力，且審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，自均得為證據。

貳、實體認定部分： 上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱。又被告為警採集之尿液檢體經送請臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗及氣相層析質譜儀確認檢驗之檢驗結果，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有該公司於102年2月4日出具之報告編號UL/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：052836）及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：052836）份附卷可稽（見偵查卷第8頁、第48頁）。被告之自白與事實相符，本件事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。

叁、被告之罪責：

一、核被告甲○○施用海洛因及甲基安非他命之所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪；其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為進而施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

二、被告有如事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷足參，其前受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

肆、上訴駁回之理由：原審基此認定，爰引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款等規定，審酌被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，然其前因多次施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及判決處刑確定後，猶不思戒絕革除惡習，再為本件施用第一、二級毒品犯行，顯未因前案所受之觀察、勒戒及判決處刑而記取教訓，惟念其犯後於審理中已知坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其各次犯罪之動機、目的、手段、品行、高中畢業之智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別對施用第一級毒品部分量處有期徒刑11月；施用第二級毒品部分，判處有期徒刑7月，並定應執行刑有期徒刑1年4月。又說明被告所有供本件施用第二級毒品犯罪所使用之吸食器雖未扣案，惟無證據證明現仍留存，因非違禁物，為免將來執行困難，不另宣告沒收。經核其認定用法，均無不合，量刑也很妥適。被告上訴意旨，認原審量刑過重云云，就原審適法範圍裁量權之行使為爭執，核無理由，上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。