臺灣高等法院102年度上訴字第519號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第519號

上訴人

即被告

陳家史

選任辯護人

林契名律師(法律扶助)

上訴人

即被告

吳長霖

選任辯護人

游千賢律師

　　　　　　王琛博律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第1815號，中華民國101年12月28日第一審判決 (起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第9150號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

乙○○、甲○○均知悉愷他命 (Ketamine，俗稱K他命)係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得販賣，竟分別為下列犯行：

㈠乙○○與某不詳姓名、年籍之成年男子，共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，於民國100年9月14日下午 1時28分許，經丙○○以門號0000000000號行動電話與乙○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡購買愷他命，並相約於臺北市○○區○○路00巷0號6樓之1住處交易，嗣於同日下午2時30分許，於上開約定地點，由該不詳姓名男子將愷他命1小包(重量不詳，惟純質淨重未及20公克) 交付丙○○，並收取現金新臺幣(下同)1,500元，而完成交易。

㈡甲○○意圖營利，於100年10月3日晚間11時 9分許，經丙○○以上開門號0000000000號行動電話與甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡購買愷他命，並相約於臺北市中山區農安街之大富豪酒店附近交易，嗣於同日晚間11時24分許，丙○○以電話告知甲○○其已在附近之全家便利商店內等候，並告知甲○○大富豪酒店對面有警察，請其出門時要小心等語，甲○○旋至約定地點，交付愷他命1小包(重量不詳，惟純質淨重未及20公克)予丙○○，並收取現金2,000元，而完成交易。

理由

一、證據能力部分

㈠證人丙○○於偵查中向檢察官所為之證詞，經依法具結，檢察官亦無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」，且其經原審以證人身分傳喚，予上訴人即被告乙○○、甲○○暨其辯護人詰問之機會，其詰問權已獲得確保，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得採為證據。

㈡本案所採用為證據之監聽譯文(詳後述)，係司法警察依原審法院所核發之通訊監察書監聽所得，而該監聽譯文其內容係有關被告乙○○、甲○○等以事實欄所載行動電話門號，與交易相對人丙○○談論毒品販賣相關事宜，係屬受監察人即被告進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述。且被告 2人暨其選任辯護人及通訊對象丙○○於偵查、原審及本院審理中，對該通訊監察譯文之真實性俱未爭執，本院於審判期日調查證據，並已踐行向當事人、辯護人提示上揭監聽譯文等程序，該監聽譯文自屬調查完足之合法證據。

二、訊據被告乙○○、甲○○固均坦承有於上開時、地分別使用門號0000000000號、0000000000號行動電話與丙○○聯繫，對話中所稱「妹妹」係指愷他命，惟俱矢口否認有何販賣愷他命之犯行，被告乙○○辯稱：當天與丙○○在民生東路住家聊天，未交易毒品，監聽譯文即便顯示伊與丙○○談妥愷他命交易事宜，但伊不見得有愷他命可以交付與丙○○，丙○○亦不見得會來拿取愷他命，且警方若已監聽到伊有販賣愷他命與丙○○，為何警方不當場來逮捕云云；被告甲○○則以：伊係請丙○○自行去找酒店少爺拿愷他命云云置辯。經查：

㈠被告乙○○部分：

⒈被告乙○○確有上開販賣愷他命之犯行，業據證人丙○○於偵查中證述：100年9月14日下午 1時28分34秒及同日下午 2時10分41秒之監聽譯文中，「妹妹」係指愷他命，伊打電話給乙○○係要用1,500元至2,000元向乙○○購買愷他命，因當時價格有變動，伊不記得多少錢，伊去乙○○位於臺北市萬華區康定路住處，在該處自年籍姓名不詳之人拿取重量不詳之愷他命並交付現金等語明確 (偵卷第83反面) ，並佐以被告乙○○所使用門號0000000000號行動電話與丙○○使用之門號0000000000號行動電話於100年9月14日下午1時28分34秒之通話內容為：乙○○：「喂」，丙○○：「你那邊有妹妹嗎？」乙○○：「你在哪裡？」丙○○：「我在20分鐘就下班了。」乙○○：「好啦，掰掰」，丙○○：「好」；於同日下午 2時10分41秒之通話內容為：乙○○：「喂」，丙○○：「阿你在哪裡？」，乙○○：「在家」，丙○○：「我馬上到、我馬上到」，乙○○：「喔！掰掰」等語；而被告乙○○於上開時間與丙○○通話時，基地台位址分別在臺北市○○區○○街000號14樓及臺北市○○區○○街00○0號8樓之5，此有監聽譯文在卷可按(偵卷第38頁)；且上開監聽譯文中，雙方確實有提及暗語「妹妹」，被告乙○○於原審及本院均自承「妹妹」係指愷他命之意 (原審卷第113 頁反面、本院卷第70頁反面) 。是該通訊監察譯文足以擔保證人丙○○證述其撥打電話向被告乙○○購買愷他命，並相約在乙○○位於臺北市萬華區康定路住處交易之陳述非虛。至證人丙○○證述購買愷他命之價格為1,500元至2,000元，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，爰認定其購買價格為1,500元。

⒉證人丙○○於原審審理時固證稱：伊係到乙○○位於民生東路家中，等候乙○○的朋友拿愷他命過來云云 (原審卷第138-139頁)。然證人丙○○經檢察官詰問「在何地點見面」時，被告乙○○已先插話陳述見面地點為「民生東路」，此有該筆錄之記載可按 (原審卷第139頁)，是證人丙○○上開證述其與被告乙○○見面地點為「民生東路」，無非順應被告乙○○之陳述而回答，且與上開通訊監察譯文所示被告乙○○當天下午 2時10分許之行動電話基地台位置在臺北市萬華區華西街一帶不符(偵卷第38頁)，自難採信。再辯護人詰問證人丙○○關於「有無將錢交給乙○○」、「你施用的毒品是跟酒店的員工拿？還是在乙○○家中以外的地方拿？」等重要問題時，證人丙○○均轉頭看被告乙○○並有交談、討論情事，此有該次審判期日筆錄可憑 (原審卷第140頁反面)，堪認證人丙○○於原審審理之證述，已受到被告乙○○之影響與干預，是隨後辯護人再問證人丙○○「100年9月14日當天拿毒品的情形？」之問題時，證人丙○○則虛應答稱「時間太久，我不記得」云云 (原審卷第140頁反面)，益見證人丙○○於原審審理時之證述，確實有受到來自被告乙○○之干預與壓力而無法具體證述其犯行，是證人丙○○於原審之證述內容，無從採信。況證人丙○○於原審亦坦承偵查中並未說謊，且係出於自由意思陳述 (原審卷第140頁)，故縱然其於原審審理時之證述內容，與其在偵查中所證述之內容不相一致，基於上開情況與理由，無從採為被告乙○○有利之認定。

⒊另證人丙○○雖於警詢之證述：100年9月4日下午1時許沒有購得愷他命，因為被告乙○○沒有拿給伊云云 (偵卷第26頁反面) ；被告乙○○亦辯稱：伊當日未曾交付愷他命予丙○○云云。然被告乙○○於警詢時先否認上開100年9月14日下午 1時28分34秒監聽譯文內容係談論毒品事宜，而辯稱：伊係酒店幹部，對方要來酒店消費，問伊還有無小姐可以介紹云云 (偵卷第4頁反面)；嗣於檢察官偵查中則改稱：該通話內容係丙○○要跟伊拿愷他命，丙○○本來要買，後來見面後，伊叫丙○○去找某一酒店少爺購買愷他命云云(偵卷第90頁)；於原審審理時又改稱：監聽譯文即便顯示其在電話中與丙○○談妥愷他命交易事宜，但伊不見得有愷他命可以交付與丙○○，丙○○亦不見得會來拿取愷他命云云 (原審卷第144頁)；嗣於本院準備程序中復辯稱：丙○○當天有到民生東路來找，但我沒有拿毒品給他，他找我聊天云云(本院卷第70頁反面)，所辯反覆不一，前後齟齬，顯係為規避刑責而臨訟飾詞杜撰，不足採信。再者，證人丙○○於檢察官偵查及原審審理時，一致證稱當日確有在被告乙○○處取得愷他命；復觀諸上開100年9月14日之監聽譯文內容(偵卷第38頁)，可見被告乙○○已同意丙○○至其家中拿取愷他命，則衡之常情，若被告乙○○斯時無愷他命可供交付，或無意販賣予丙○○，何以於丙○○詢問有無「妹妹」(即愷他命)時，未斷然回絕，請丙○○另謀他途，或表示尚需向他人調貨，反而請丙○○至家中，甘冒受牽連之無端風險。而證人丙○○上開檢察官偵訊中之證述，核與監聽譯文內容相符，並無悖常情，已如前述，丙○○在警詢所稱及被告乙○○所辯，俱無可信。

⒋按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為(最高法院100年度台上字第852號判決參照)。本案係由被告乙○○與丙○○為買賣之聯絡、磋商行為，自屬為販賣毒品之構成要件行為，與該為實際交付毒品、收取價金之人，有犯意聯絡及行為分擔，均屬正犯。被告乙○○辯稱：伊未交付毒品，無販賣行為，並非可採。

㈡被告甲○○部分：

⒈被告甲○○上述販賣愷他命之犯行，已據證人丙○○於偵查中證述：伊於100年10月3日在臺北市中山區農安街附近之大富豪酒店，將 2,000元交付給甲○○，由甲○○將愷他命交給伊，向甲○○購買重量不詳之愷他命 1包，監聽譯文中之「妹妹」係指愷他命，這次會記得係因為伊有提醒甲○○有警察，伊印象很深等語明確(偵卷第84頁)，再參諸被告甲○○所使用門號0000000000號行動電話與丙○○使用之0000000000號行動電話，於100年10月3日下午11時 9分53秒之通話內容：丙○○：「有沒有妹？」甲○○：「有阿」，丙○○：「在哪裡？」甲○○：「家裏阿」，丙○○：「哪裡家裏？」甲○○：「你在哪裡？」丙○○：「在家裏阿」，甲○○：「你家？」人丙○○：「對阿」告甲○○：「過來找我阿」，丙○○：「你在家裏喔」，甲○○：「你沒跟阿史在一起喔？」丙○○：「哪裡？」甲○○：「新生農安，你到大富豪打給我」；於同日下午11時24分09秒之對話內容：丙○○：「我在全家裡面等你」，甲○○：「喔」，丙○○：「你等下出來要小心一點喔，大富豪正對面有條子喔」，甲○○：「有皮條喔」，丙○○：「恩」，甲○○：「喔，好好好」等語；而被告甲○○於100年10月3日下午11時許與丙○○通話時，基地台位址在臺北市○○區○○街00號10樓，此有通訊監聽譯文在卷可稽(偵卷第33頁)；再被告甲○○坦承上開譯文之暗語「妹妹」(妹)係指愷他命，且丙○○確有提醒有警察(原審卷第113頁反面、本院卷第70-71頁)；核與證人丙○○上開證述其撥打電話向被告甲○○購買愷他命，並相約在臺北市中山區農安街附近之大富豪酒店之情節相符，況證人丙○○亦解釋其印象深刻係因當日有提醒被告甲○○有警察在附近，自無記憶錯誤之可能，其所為指述，與事實相符，足堪採信。另依上開通訊監察譯文所示，證人丙○○於100年10月3日下午11時24分許與被告甲○○通話時，表示伊現在「全家裡面等你」，並提醒甲○○「你等下出來要小心一點喔，大富豪正對面有條子喔」，渠等交易地點係在大富豪酒店附近之全家便利商店，應堪認定。

⒉證人丙○○於原審審理時先證稱：伊請甲○○朋友幫忙拿愷他命云云 (原審卷第139頁)；旋改稱：當時有無見面拿愷他命，伊忘記了云云 (原審卷第139頁反面)；後又改稱：伊去過大富豪找甲○○兩次，但不記得偵查中所述以伊2,000 元向甲○○購買是哪一次云云(原審卷第141頁) ，是證人丙○○於原審審理時之證述含混不清、前後矛盾，顯有迴護被告甲○○之情，實難盡信。故無從僅因證人丙○○於原審審理時迴護被告甲○○之詞，率而推翻其於偵查中證述之可信性。

⒊證人丙○○於警詢中固稱其於100年10月3日未購得愷他命云云(見偵卷第27頁反面)；被告甲○○亦辯稱：當日丙○○到大富豪酒店找伊後，伊叫丙○○進去開桌找少爺，因少爺有在賣愷他命云云。然被告丙○○於警詢時先陳稱：上開100年10月3日下午11時 9分53秒監聽譯文內容係丙○○要其幫忙詢問何人可以販賣愷他命云云(偵卷第10頁)；，嗣於檢察官偵訊中則改稱：伊之前做酒店經紀，伊有帶小姐，通常客人說要哪一個小姐，伊就幫客人找小姐，但伊不記得有講這些話，伊不知道「妹妹」係指什麼，酒店小姐有做半套性交易，伊不認識丙○○云云(偵卷第110-111頁) ；於原審審理時又改稱：伊請丙○○自行找酒店少爺拿愷他命云云 (原審卷第144頁反面)，前後不一，難以採信。再觀諸上開監聽譯文內容，被告甲○○接到丙○○詢問有無愷他命之電話後，即與丙○○相約見面，並無丙○○委託甲○○向他人購買毒品之陳述，或甲○○表示要另向他人調毒品之情事。衡情若被告甲○○當時無愷他命可供交付丙○○，或無意販賣予丙○○，理應於丙○○詢問時予以回絕，殊無與丙○○約定地點見面，嗣於丙○○電話通知已抵達大富豪酒店附近等候，並告誡甲○○出門小心警察時，猶未表明無毒品，並同意外出與丙○○會合之理。又證人丙○○於原審證稱：伊叫甲○○小心警察，是因為拿愷他命來就會被抓等語 (原審卷第139頁反面)，亦足證被告甲○○接獲電話後，確持愷他命前往與丙○○交易無訛。另依該通訊監察譯文，被告甲○○係外出與丙○○在大富豪酒店附近之全家便利商店相見，則被告甲○○如係告知丙○○至大富豪酒店內找少爺購買毒品，何不直接與丙○○相約在大富豪酒店內，反大費周章至附近便利商店會面？且被告甲○○所辯丙○○要在大富豪酒店內吸食愷他命，怕警察臨檢，所以問我會不會有警察臨檢云云(本院卷第71頁)，亦核與通訊監察譯文所示：丙○○係告知吳陳霖大富豪酒店對面有警察，請其外出小心乙節不符。綜上，證人丙○○前揭於偵訊中之證述，與監聽譯文內容相符，且較符合常情，應無疑義，其在警詢之證述及被告甲○○所辯，均非可採。

㈢上述所引通訊監察譯文，對話內容雖未明示購買毒品及其金額、數量，惟衡之愷他命係第三級毒品，其販賣係屬違法行為，為治安機關所嚴查，其交易每於隱密下進行，以通信聯絡多顯少直接以「毒品」、「愷他命」等名稱或相近之用語稱之，亦常見未明白言及交易金額、數量，通常係以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，被告乙○○、甲○○均坦承有施用愷他命，並以暗語「妹妹」代之(本院卷第70-71頁) ，對此自無不知之理。依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明示毒品交易之說詞，惟被告 2人均坦承與愷他命有關，復與證人丙○○證詞，相互參照，可證其確實向被告乙○○、甲○○購買愷他命。且指證被告販毒之丙○○，係檢察官根據上開監聽譯文詢問後，始供出與被告 2人聯絡交易毒品之事，檢警顯係在掌握被告 2人與丙○○確有密切之通話紀錄後，始進行傳訊證人，並經丙○○於檢察官偵訊時具結證述其與被告 2人交易毒品之時間、地點、方法、價錢等過程，內容與通訊監察譯文相符，且不悖常情，自堪信為真實。被告 2人及辯護人徒以上開通訊監察譯文內容未提到毒品交易之金額、數量等細節，不足認定被告等販賣毒品云云置辯，顯昧於毒品交易常情，要屬無稽。

㈣關於被告乙○○、甲○○上開販賣愷他命之犯行，因被告自始否認犯罪，本院固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何。然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，大費周張親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作，若謂被告未居間牟利，其誰能信！是被告 2人販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應不違社會通常經驗法則。且除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞狡卸者反得逞僥倖，而失情理之平。是就被告2 人販入愷他命之價格因難期被告吐實，致無法明確得知其從中賺取之差價為何；然揆諸上開說明，被告等人均有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，灼然甚明。

㈤綜上所述，被告乙○○、甲○○否認販賣第三級毒品所持辯解，不足採信，本案事證明確，被告 2人犯行，均堪認定，應依法論科。

三、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 3款所規定之第三級毒品。核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第 3項販賣第三級毒品罪。被告乙○○以行動電話與丙○○聯繫達成販賣愷他命之合意後，委請年籍姓名不詳之成年男子將愷他命交付與丙○○並收取價金，被告乙○○就其犯行部分，與該年籍姓名不詳之成年男子，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

四、原審認被告 2人罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠單純持有第三級毒品，除其純質淨重20公克以上外，不構成犯罪，此觀毒品危害防制條例第11條規定即明。本案證人丙○○雖未明確陳述向被告 2人購買愷他命之數量為何，惟參諸其購買價格僅分別為1,500元、2,000元，衡情其重量要無可能達到純質淨重20公克，此外，復無其他積極證據足認被告 2人於販賣愷他命前，持有愷他命純質重20公克以上之事實，自不另構成持有第三級毒品犯行。原審判決載稱「被告 2人於販賣前持有愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」云云 (原判決第11頁)，係認被告2人有持有第三級毒品犯行，於法有違。㈡被告甲○○與丙○○交易毒品地點係在臺北市中山區大富豪酒店附近之全家便利商店，已如前述，原審誤認為大富豪酒店，事實認定亦有瑕疵。被告 2人上訴意旨，猶執前詞否認販賣第三級毒品犯行固均無理由，如前所述，惟原判決既有可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌告 2人均自承曾有施用愷他命等情，已明知毒品對身體健康危害甚大，卻為求個人私利，不惜鋌而走險，竟為本件販賣毒品營利，擴大毒品危害程度，所為自屬可議，又被告 2人遭查獲後，始終矯飾犯行，毫無悔改之意，雖被告無據實陳述之義務，然其缺乏為自己行為負責之觀念，自應施以相當之刑罰，以期收矯治及社會防衛之效，惟均衡及其等販賣毒品對象僅為丙○○1人，販賣金額非鉅，暨被告2人之犯罪手段、方法、智識程度與生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。

五、沒收部分：

㈠被告 2人販賣毒品而先後收取交易相對人支付之價金，雖未扣案，仍屬被告販毒所得，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於所犯罪刑宣告下，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；就被告乙○○部分，並諭知與共犯連帶沒收、抵償。

㈡又未扣案搭配門號0000000000號及0000000000號之行動電話各1支(含SIM卡各1張)，係分別供被告2人各犯本案之罪所用之物，無證據證明業已滅失，仍各應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故。因此，若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要(最高法院100年度台上字第3113號判決參照)。故就被告乙○○之行動電話部分，尚無諭知與共犯連帶沒收、追徵之必要，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務