臺灣高等法院102年度上訴字第830號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第830號

上訴人

即被告

林煜偉

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度審訴字第1944號，中華民國101年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度毒偵字第3565號；被告於原審準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人意見後，原審合議裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之，上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第361條定有明文。 又第二審法院認上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第367條前段亦規定甚明。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始足當之。倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體事由，俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟及節制濫行上訴之立法目的相契合。是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有何不當或違法情形，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法。

二、本件原判決以上訴人即被告林煜偉前於民國88年間因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於88年7月8日執行完畢釋放出所，該案並經原審以88年度少調字第581號裁定不付審理確定；復於88年間因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於89年6月26日執行完畢釋放出所，該案並經原審以88年度少調字第1327號裁定不付審理確定；又於90年間因施用第二級毒品案件，經原審以90年度毒聲字第1232號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，繼經原審以90年度毒聲字第1676號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審以90年度毒聲字第3721號裁定停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，於91年4月8日期滿執行完畢；復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之94年間，再因連續施用第一級、第二級毒品等案件，經原審以95年度訴緝字第28號判決各判處有期徒刑1年2月、10月，應執行有期徒刑1年10月確定，嗣經原審以97年度聲減字第1000號裁定各減刑為有期徒刑7月、5月確定（尚未執行完畢）。詎猶不知悔改並戒除毒癮，復基於施用第一級毒品之犯意，於101年8月2日晚上8時許，在桃園縣八德市○○路0段000巷00弄00○0號之住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於101年8月3日晚上7時50分許，因形跡可疑經警趨前盤查，林煜偉見狀旋趁隙逃逸，另隨手將其所有供己施用之海洛因1包（含包裝袋驗前毛重0.6公克，取樣0.019公克鑑定用罄，驗餘毛重0.581公克）棄置地上，後為警在桃園縣八德市○○路0段000○0號前查獲，並扣得上開海洛因1包，經其同意採集尿液檢體送驗後，鑑驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，而查悉上情等情，業據被告於警詢、偵訊中及原審準備程序訊問、審理時自白不諱，並有桃園縣政府警察局毒品案被採尿人真實姓名與編號對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心於101年8月27日出具之編號0000000號尿液檢驗報告暨101年8月20日出具之編號D-14084號毒品檢體檢驗報告、桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份，以及扣案之第一級毒品海洛因1包（含包裝袋驗前毛重0.6公克，取樣0.019公克鑑定用罄，驗餘毛重0.581公克）可資佐證；且按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定參照）。查被告前於88年間因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於88年7月8日執行完畢釋放出所，該案並經原審以88年度少調字第581號裁定不付審理確定；復於88年間因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於89年6月26日執行完畢釋放出所，該案並經原審以88年度少調字第1327號裁定不付審理確定；又於90年間因施用第二級毒品案件，經原審以90年度毒聲字第1232號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，繼經原審以90年度毒聲字第1676號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審以90年度毒聲字第3721號裁定停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，於91年4月8日期滿執行完畢；復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之94年間，再因連續施用第一級、第二級毒品等案件，經原審以95年度訴緝字第28號判決各判處有期徒刑1年2月、10月，應執行有期徒刑1年10月確定，嗣經原審以97年度聲減字第1000號裁定各減刑為有期徒刑7月、5月確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑。依上開說明，本案被告前經觀察、勒戒及強制戒治程序後，於5年內已再犯施用第一級、第二級毒品罪，且經依法追訴處罰，本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，惟已不合於「5年後再犯」之規定，係3犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。因認被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。而其施用毒品前非法持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後坦承犯行，尚具悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，量處有期徒刑10月，以示懲儆。扣案之海洛因1包（含包裝袋驗前毛重0.6 公克，取樣0.019公克鑑定用罄，驗餘毛重0.581公克），係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；至於包裝袋部分，依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，應一體視為毒品部分，不論屬於犯人與否，同依前述規定併宣告沒收銷燬；另鑑驗耗損之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。均於判決理由內詳加敘明，形式上觀察並無違誤，而依被告前已有多次非法施用毒品犯行，並參酌各所量處之刑，本件原審所為量刑亦屬允當。被告不服，於101年1月11日提起本件上訴，其上訴理由略以：「被告於94年犯案後，至今101年又犯案已屬法律規定已滿5年，應為再犯，況被告本身也參加美沙冬替代療法，時有所效，也已根除毒癮，求其法官給予被告一個自新機會，判以美沙冬替代療法或觀察勒戒。」云云。依被告之上開上訴意旨無非是請求上訴審從輕量刑等情，惟按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判決關於科刑部分，業於理由內說明已審酌「被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後坦承犯行，尚具悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行」等一切情狀，而據以量刑，顯以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，經量處有期徒刑10月，並無裁量權濫用或失之過重之情形。至被告上訴雖請求改判美沙冬替代療法，惟按所謂「美沙冬替代療法」，係法務部援引毒品危害防制條例第24條之規範意旨，擬定毒品減害計畫，對施用毒品之被告，委諸檢察官斟酌具體個案情節，以緩起訴附戒癮治療手段，代替刑事訴追程序，本件被告施用毒品犯行，既經檢察官提起公訴，當認已無上開毒品減害計畫之適用，附此敘明。依上所述，被告上訴理由並未具體指摘原判決認事用法究有何不當或違法之處，僅就係屬法院依職權自由裁量之量刑輕重範圍為指摘，自非屬得上訴第二審之具體理由，是被告上訴，既未指明原審法院判決有罪，其認事用法究有何不實，量刑有何失當，僅係空言指摘量刑過重，顯未依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，構成應撤銷之具體事由，其所提之上訴理由自非屬得上訴第二審之具體理由。綜上，本件上訴未敘述具體理由，其上訴自屬不合法律上之程式，應予判決駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條判決如主文。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。