臺灣高等法院102年度上訴字第842號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第842號

上訴人

即被告

陳柏翰

選任辯護人

楊擴舉律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院101 年度訴字第732 號，中華民國102 年1 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第4863號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳柏翰前因：（１）施用毒品案件，經原審分別以99年度簡字第4496、5535、6272號判決判處有期徒刑3 月、3 月、3月確定，並經99年度聲字第4455號裁定應執行有期徒刑8 月確定；（２）竊盜案件，經原審以99年度簡字第8726號判決判處有期徒刑2 月確定；又因施用毒品案件，經原審以99年度易字第3308號判決判處有期徒刑4 月確定；再因施用毒品案件，經原審以100 年度易字第420 號判決判處有期徒刑4月，並經臺灣高等法院以100 年度上易字第856 號判決駁回上訴確定，上開3 罪並經原審以100 年度聲字第2996號裁定應執行有期徒刑8 月確定；並與上開（１）部分之有期徒刑8 月接續執行，於100 年11月16日因縮短刑期執畢出監。

二、陳柏翰竟不知悔改，明知具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例公告列管之違禁物，非經主管機關許可，不得持有或寄藏。仍基於持有具有殺傷力之改造手槍犯意，於民國101 年2 月初某日，自不詳網站以新臺幣（下同）6 千元之代價，購得可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000，下稱改造手槍），並置放新北市○○區○○路○段000 巷0 弄00號1 樓即陳柏翰住處內，而無故持有之。嗣陳柏翰於101 年2 月13日凌晨1 時20分許，在上揭住處前，因與其胞兄陳春霖發生口角爭執，竟取出上開改造手槍向陳春霖展示（陳柏翰所涉恐嚇罪嫌，另經檢察官以101 度偵字第4863號為不起訴處分，下稱前案），陳柏翰與在場女友林佩茹離去現場後，陳柏翰告知林佩茹上開改造手槍放在身上並不安全等語，隨將該槍攜至林佩茹位在新北市○○區○○路○段00巷00弄0 ○0 號3 樓居處房間之床頭櫃內藏放（林佩茹非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，業經原審判決確定）。經陳春霖報警處理，警方於同日凌晨4 時12分許起獲上開改造手槍，而查獲上情。

三、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2項規定，視為同意作為證據。本院並審酌上揭被告以外之人於審判外所為之陳述，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，係屬適當，應均有證據能力。

二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上訴人即被告陳柏翰持有改造手槍之事實，業據被告陳柏翰於原審及本院自白不諱（原審卷第98頁反面、117 頁，本院卷第94頁），並經原審同案被告林佩茹及證人陳春霖於警詢及偵查中證述屬實（偵卷第10、11、12、62-64 、79-81 、87-89 頁）。又上開扣案手槍1 支經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，送鑑結果，認該槍枝（槍枝管制編號0000000000）係改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局101 年3月6 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份（包含扣案槍枝照片共7 張）在卷可稽（偵卷第108 、109 頁）。堪認被告陳柏翰之任意性自白與事實相符，自得採為被告犯罪之證據。

二、至起訴書認上開扣案改造手槍，係陳柏翰於101 年1 、2 月間，自真實姓名及年籍之不詳友人〔查係陳柏宇〕處，收受並藏放於其新北市○○區○○路○段000 巷0 弄00號1 樓住處部分。經查被告陳柏翰於偵查中雖曾供稱：上開改造手槍是友人陳柏宇於查獲前二週請伊代為寄放云云（見偵卷第61頁）；惟於原審準備程序改稱：本件我願意認罪，之前我說跟一位叫小胖的陳柏宇拿改造手槍給我，是不正確的，那支槍是我在網路上搜尋關鍵字按「華山道具槍」花6 千元購買，之前為求交保，想說陳柏宇在監刑期很長，推給他就好了，我於101 年2 月初在網路購買改造手槍，只是買來把玩而已，那時沒買子彈，推給陳柏宇是因為被收押，想要交保，真實的情形如我今日所述，改造手槍確實是從網路買來的，後來將槍展示給哥哥陳春霖看，之後就放在林佩茹住處的床頭櫃內等語（見原審卷第98頁反面）；且檢察官因被告陳柏翰於偵查中之前揭供述而簽分陳柏宇涉嫌持有槍枝罪嫌部分，亦經檢察官以101 度偵緝字第1748號為不起訴處分，有不起訴處分1 份附卷可查（見原審卷第113 頁）。顯見本件改造手槍應係被告自網路購得，而與他人或陳柏宇無涉。是起訴書此部分所認，容有誤會，併予敘明。

三、綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定。

四、核被告陳柏翰所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪。被告陳柏翰有如事實欄所載科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

五、原審認事證明確，適用上開規定，並審酌被告陳柏翰未經許可，自101 年2 月初某日起至同年月13日止，任意持有上開改造手槍，其持有槍枝期間雖短，惟持有期間曾一度取出改造手槍向其兄陳春霖展示，且將槍枝攜至林佩茹居處，逃避警方追緝，對社會秩序及人民生命財產安全構成嚴重潛在威脅；又其為警查獲後供詞反覆，且一度於偵查中供稱上開槍枝係友人陳柏宇交付，而欲陷害陳柏宇，惟衡酌被告於審理中，並已坦承犯行，已見悔意等一切情狀，量處有期徒刑3年8 月，併科罰金8 萬元，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。復敘明扣案上開之改造手槍1 支，為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，諭知沒收。經核認事用法及量刑均無不合。

六、被告陳柏翰提起上訴，雖以自首為辯，請求減輕其刑。惟據證人即新北市政府警察局土城分局廣福派出所副所長謝英山於本院證稱：查獲本案之前因被告常常在我轄區內滋事，他是毒品人口，所以知道這個人，我們是接到無線電通報，陳春霖住處有發生打架事件，我到達現場，陳春霖很害怕又很生氣表示他遭被告持槍恐嚇、毆打，因為他知道被告手上拿的是真槍，所以不敢回手，也知道被告有吸毒神智不清，我們當時就只有根據陳春霖陳述，事後知道至少本分局土城偵查隊有三個偵查小隊，分別在監聽，準備要申請搜索票查陳柏翰持有槍枝的案件，而且，根據偵查隊表示陳柏翰不只持有壹支槍枝，所以巡邏時我就特別注意被告的行蹤，查獲當天我記得是上零點到二點的巡邏勤務，要返回派出所前幾分鐘，在裕民路學府路路口發現被告與他女友，我就把他攔下，從他身上查獲毒品，我就表示你剛與你哥吵架，他說對，我說那支槍呢？被告說哪有什麼槍，所以我就先把他們兩人帶回派出所將兩人隔離詢問，針對他女友先訊問，突破心防是其他同仁，他女友知道我們警察知道被告持槍恐嚇案件後，才坦承槍枝藏在她家，並帶警方去她家，搜索過程，林佩茹消極配合，表示我願意讓你們搜，若讓你們搜到的話，我就承認，若搜不到，你們警察要還我清白，我們就當場表示調閱監視器就可以知道槍枝是否有回來，林佩茹才配合到房間將藏在床頭櫃的槍枝取出，我們回到派出所後，陳柏翰看到我們已經查獲槍枝，才坦承上述情事等語；並有新北市政府警察局土城分局102 年6 月21日新北警土刑字第0000000000號函所附勤務分配表影本、出入及領用槍彈無線電登記簿及工作紀錄簿影本在卷可憑（本院卷第61頁反面- 64頁）。可知員警謝英山於2 月13日凌晨確實執行巡邏勤務，接獲無線電通報，已鎖定被告為持有本件改造手槍之嫌疑人。另被告辯護人為被告辯稱：新北市政府警察局土城分局並無被害人陳春霖報案紀錄，被害人陳春霖於製作筆錄之前，警方並無任何線索、線報得知被告持有槍枝，系爭槍枝係被告女友帶警察取出，應符合自首等語；查依上開土城分局102 年6月21日函，土城分局於102 年2 月12日至13日，雖無陳春霖之報案紀錄，惟依土城分局廣福派出所之員警工作紀錄簿102 年2 月13日凌晨零時到二時確有「處理中央路一段118 巷1 弄20號兄弟糾紛之紀錄」（本院卷第83頁）；是警方確曾於證人謝英山查獲被告前，處理陳春霖與被告之衝突，至於是否係陳春霖親自報案，則無關宏旨。辯護人所指被害人陳春霖於製作筆錄前，警方並無任何線索或線報一節，並無理由；本件查獲過程不符合刑法第62條之自首要件。是被告之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 蘇素娥