臺灣高等法院102年度抗字第1131號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 102年度抗字第1131號

抗告人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

受刑人

陳百齡

上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院中華民國102 年9 月3 日裁定（102 年度聲字第3502號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：受刑人陳百齡所犯如附表編號1 所示之竊盜案件，經原法院於101 年8 月17日以101 年度易緝字第91號判處如附表編號1 所示之刑，嗣被告提起上訴，經本院於101 年10月31日以101 年度上易字第2561號以其上訴不合法律上程式而判決駁回確定等情，業經原法院調取該案卷宗核閱屬實，則上開第一審判決確定之日，應溯及於上訴期間屆滿之日。而上開第一審判決正本於101 年8 月28日送達受刑人指定之「新北市○○區○○街00號2 樓、新北市○○區○○街00巷00號6 樓」之住居所，因均未獲會晤受刑人，分別以寄存方式合法送達，有該判決送達證書2 紙在卷可憑，依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第138 條第1 、2 項規定，自寄存之日起，經10日發生送達效力，則受刑人就該案之上訴期間屆滿日，自寄存送達生效之日即101 年9 月7 日起算10日，再加計在途期間2 日，應為101 年9 月19日，亦即為本案各罪中最先裁判確定之日。而受刑人於101 年10月9日所犯之施用毒品罪（即附表編號4 、5 所示），係於前揭101 年度易緝字第91號案件之判決確定日（101 年9 月19日）後所犯，自無從與附表編號1 至3 所示之罪合併定其應執行刑；又附表編號1 至3 所示各罪業經原法院於102 年2 月7 日以102 年度聲字第370 號裁定定應執行刑為有期徒刑2年1 月，亦無從重複定刑，是檢察官提出本件定執行刑之聲請，於法未合，應予駁回等語。

二、檢察官抗告意旨略以：本件附表編號1 所示之罪由受刑人提起上訴後，經本院以101 年度上易字第2561號認其上訴顯無具體理由不合法律上程式而判決駁回，該程序上之判決既有判決之形式，即具有形式確定力而應受拘束，該罪應以第二審法院判決駁回之日即101 年10月31日為判決確定日，不因第二審法院以程序判決駁回而回溯至一審上訴期間屆滿時確定，從而本件附表編號2 至5 所示之罪，均係在編號1 之罪判決確定日前所犯，自應合併定其應執行刑；原裁定以前揭第二審判決係程序判決，未就案件之實體事項重行審酌為由，遽認附表編號1 所示之罪之判決確定日為101 年9 月19日，顯有將上開罪名之最後事實審及確定判決之概念混淆之嫌。爰提起抗告，求予撤銷原裁定，更為適當合法之裁定云云。

三、經查：

㈠按不合法之上訴，與未經上訴無異。提起第三審上訴，經最高法院依刑事訴訟法第395 條規定，認其上訴不合法律上之程式，予以駁回者，其判決之確定時日，自非最高法院判決之日，而應溯及於原第二審判決上訴期間屆滿之日（最高法院91年度臺抗字第237 號、91年度臺抗字第285 號裁定意旨參照）。又按刑法第53條所規定數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，係指二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者而言，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，僅能併予執行，不能依刑法第51條定其應執行刑。而上訴，乃對未確定之判決請求上級法院予以救濟之方法，為免上訴被濫用為延後判決確定之手段，刑事訴訟法第349 條、第350 條分別定有上訴期間、上訴程式等明文，併促使當事人或其他上訴權人得考慮於該期間內合法提起上訴，使法律狀態得於一定期間之經過而確定。而當事人不服第一審判決提起上訴，其上訴書狀未敘述理由，或有不合法、上訴權已喪失等情形，第二審法院應就程序是否合法先予以審查，如認上訴不合法，即毋庸就實體部分踐行傳喚、調查、辯論，應以上訴人未經合法上訴為由而判決駁回其上訴，於此上訴駁回之判決確定後，第一審之判決，應回溯自上訴期間屆滿時確定（最高法院100 年度臺抗字第672 號裁定意旨參照）。

㈡查本件受刑人不服附表編號1 所示之第一審判決，提起上訴後，經本院以其上訴未敘述具體理由，不合法律上程式，程序判決駁回上訴而確定，有本院101 年度上易字第2561判決在卷可稽；又上開第一審判決正本係於101 年8 月28日寄存送達予受刑人，並於101 年9 月7 日發生送達之效力，亦有該判決送達證書2 紙在卷可憑（見原法院102 年度聲字第3502號卷第27、28頁）。而受刑人之上訴期間為10日，加計在途期間2 日後，該案件之第一審上訴期間，應於101 年9 月19日屆滿，揆諸前揭說明，該日即為附表編號1 所示最後事實審法院之判決確定之日，亦即為本案各罪中最初裁判確定之日。而本件受刑人附表編號2 、3 所示之罪，其犯罪日期分別為101 年2 月27日、100 年10月24日，均係在附表編號1 所示之最初裁判確定日前所犯，固與附表編號1 所示之罪，合於數罪併罰之要件，惟附表編號4 、5 所示之罪之犯罪日期均為101 年10月9 日，既均係受刑人於附表編號1 所示之最初裁判確定日後所犯，自無從與附表編號1 至3 所示之罪合併定其應執行刑；再者，附表編號1 至3 所示三罪復業經原法院於102 年2 月7 日以102 年度聲字第370 號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年1 月，有上開裁定及本院被告前案紀錄表附卷足憑，基於一事不再理原則，亦無從重複定刑，原裁定基此駁回檢察官定其應執行刑之聲請，經核並無不合。檢察官抗告意旨仍執詞主張附表編號1 之竊盜案件係以本院以程序判決駁回受刑人上訴之日為其判決確定日，據以指摘原裁定不當，自難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。

刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生