臺灣高等法院102年度聲字第2927號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 102年度聲字第2927號

聲請人

臺灣高等法院檢察署檢察官

受刑人

謝福春

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第1134號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人謝福春因竊盜等數罪，先後經判處如附表所示之刑確定，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，但如個案適用修正前後新、舊法規定之結果，並無有利或不利之情形者，即無適用刑法第2 條第1項為比較新舊法之問題，應適用現行有效之修正後規定（最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。查受刑人行為後，刑法第50條關於合併處罰之規定雖業經修正，並於民國102年1月23日公布，於同年月25日施行，經比較新舊法，修正後條文並未更動本文部分，僅加入但書及第2項規定，且修正後但書之規定，乃針對得易科罰金、易服社會勞動之罪與不得易科罰金、易服社會勞動之罪，可否合併處罰之情形加以修正。而本件受刑人所犯如附表所示之罪之宣告刑，均係不得易科罰金、易服社會勞動，並無上揭條文但書規定之適用，是本件適用新舊法之結果，並無有利或不利之情形，按上說明，應逕行適用現行法，合先說明。

三、經查，本件受刑人因犯竊盜等數罪，由臺灣桃園地方法院及本院先後判處如附表所示之刑並分別確定在案，有各該刑事判決及本院之被告前案紀錄表附卷可稽。是檢察官聲請最後事實審之本院就各所處之有期徒刑定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，爰斟酌附表所示各罪之刑期總合、如附表編號1至3所示之罪曾經原確定判決定其應執行之刑為有期徒刑1年10月、受刑人之犯罪次數等情，爰定其應執行之刑如主文所示。又按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院93年臺非字第298號判決要旨參照）。是如附表編號1至3所示之罪雖前經執行，然既因本件與編號4所示之罪合併定應執行刑，按上說明，仍應視為未執行完畢。又如附表編號4所示刑前強制工作部分，既屬保安處分，即無依刑法第51條規定另行定應執行保安處分之必要，均附此敘明。

四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第51條第5款、第53條，裁定如主文。