臺灣高等法院102年度金上訴字第16號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度金上訴字第16號

上訴人

即被告

陳清山

指定辯護人

王珽顥律師

上列上訴人即被告因違反銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度金訴字第48號，中華民國102 年2 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第4772號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳清山前於民國98年間因違反銀行法案件（即於95年10月間初某日〈原審誤載為96年2 月間某日〉起至97年4 月20日止，以其配偶林慧穎所有之華南銀行帳戶非法經營人民幣匯兌業務，而於97年4 月20日為警搜索林慧穎之姐林寶琴位於臺北市牯嶺街美髮店之案件，下稱前案），經原審法院以98年度金訴字第39號判處有期徒刑1 年8 月，緩刑4 年，並經本院以98年度上訴字第4374號判決撤銷原審判決，判處有期徒刑1 年8 月，緩刑4 年確定。詎仍不知悔改，明知非銀行業者，除法律另有規定者外，不得辦理國內外匯兌業務，竟基於違法辦理國內外匯兌業務之集合犯意，與真實姓名年籍不詳，綽號「阿燕」之大陸地區成年女子，共同基於違法辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡及行為分擔，自97年4 月29日起至98年6 月24日止，以其所設立台北富邦銀行南昌簡易分行帳號：000-000-00000 號帳戶，作為辦理非法匯兌業務之指定帳戶。其辦理方式為，臺灣地區之客戶有匯款至大陸地區之需求，即將新臺幣匯入陳清山上開帳戶，再由陳清山通知在大陸地區之「阿燕」將依約定匯率兌換之等值人民幣交付委託匯款客戶指定之人或匯入指定帳戶；若大陸地區之客戶有匯款至臺灣地區之需求，即將人民幣以不詳方式交與「阿燕」，再由「阿燕」通知陳清山將依約定匯率兌換之等值新臺幣交付委託匯款客戶指定之人或匯入指定之帳戶，共同以此異地間收付款項之方式非法辦理臺灣地區與大陸地區間之匯兌業務，陳清山並因而獲得合計新臺幣（下同）12萬元之財物。嗣因許宏瑋等人透過上開非法匯兌管道進行運輸毒品之非法交易，為內政部警政署航空警察局查獲，始循線查悉上情。

二、案經內政部警政署航空警察局移請臺灣臺北地方法院檢察署

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據，被告及其辯護人於本院準備程序中，已陳稱：對證據能力沒有意見，同意有證據能力等語明確（見本院卷第34頁背面至第36頁），且於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告陳清山對於上開犯罪事實，固坦認不諱，惟辯稱：我係因前案使用之林慧穎帳戶遭凍結，為處理前案未了帳務始再使用自己帳戶進行處理；銀行法第29條第1 項所規定「經營」「辦理」，本質上屬持續實行之復次行為，具反覆延續行為特徵，被告於前案判決確定前，即基於一個從事業務之決意，多次經常性辦理國內外匯兌業務未曾中斷，法律概念上僅有一個業務行為，係集合犯關係，應僅成立一罪。本案犯罪時間為97年4 月底至98年6 月24日，前案之犯罪時間為96年2 月（按：應為95年10月間初某日）至97年4 月20日，二段犯罪時間接續、情節相同，為實質上一罪，而前案係於98年12月29日有罪判決確定，則本案應為前案判決效力所及，縱對集合犯判決效力採取嚴格標準，前案係於98年7 月30日始提起公訴，則檢察官就集合犯之犯罪事實一部起訴，效力亦及於全部犯罪事實，本案應屬前案之審理事項云云。經查：

㈠上揭犯罪事實，迭據被告陳清山於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見101 年度偵字第4772號卷〈下稱偵查卷〉第4 頁至第5 頁、第124 頁至第126 頁、原審卷第31頁至第37頁、本院卷第34頁背面、第51頁），核與證人證人許宏瑋、李宏祥、許張城所述情節大致相符（見偵查卷第12頁至第13頁、第16頁至第22頁），並有富邦銀行南昌簡易分行100 年10月28日北富銀南昌字第0000000000號函覆被告所開立帳號：000-000-00000 號帳戶資料、相關匯款資料等附卷可稽（見偵查卷第24頁至第55頁），是被告前開任意性自白，有上開補強證據足資佐證，堪認與事實相符，洵可採信。

㈡被告雖執前詞置辯，惟「本案」係被告另行起意所為，並非「前案」判決效力所及，理由臚陳如下：

⒈按行為人於實行犯罪之初，主觀上縱與其他行為人間有犯意聯絡，但於經司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意賡續實行犯罪，因已失其自主性而無從預知，是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，縱依事後之客觀情況，行為人仍得再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意。故與其他共同正犯間原有之犯意聯絡及行為分擔，除得證明係另有藉由其他共同正犯實行犯罪而繼續彼等原有犯意聯絡之意思外，原則上俱因被查獲致其犯意中斷而告中止（最高法院97年度台上字第244 號判決要旨參照）。再按集合犯固因其行為特質而評價為包括一罪，然並非所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且依社會通念，認屬於包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。尤以行為經警查獲時，其反社會性已具體表露，行為人已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，如經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論（最高法院97年度台上字第3441號判決要旨參照）。

⒉被告前於95年10月間初某日起至97年4 月20日止，以其不知情配偶林慧穎所有之華南銀行帳戶非法經營人民幣匯兌業務，而於97年4 月20日為警搜索林慧穎之姐林寶琴位於臺北市牯嶺街美髮店（即前案）；被告復自97年4 月29日起至98年6 月24日止，以其所設立富邦銀行南昌簡易分行上揭帳戶非法經營人民幣匯兌業務（即本案）。據被告於檢察官偵訊時供稱：當時用林慧穎帳戶從事地下匯兌被抓到，我還有試過，林慧穎帳戶確實不能用了，所以我才使用自己帳戶，（經檢察官提示帳戶往來明細）我使用台北富邦銀行上開帳戶作為地下匯兌使用，除了身心障礙補助津貼，還有友人呂克俊、賴鳴祥還我錢的部分之外，絕大部分都是地下匯兌，而往來明細第1 頁，除我身心障礙補助津貼及呂克俊（係指呂克俊於97年5 月5 日匯入87,800元）外，其他都是地下匯兌等語（見偵查卷第126 頁），已明確供承係因前案經警方查獲而確悉無法繼續使用林慧穎之帳戶後，始利用其所開立之富邦銀行帳戶進行人民幣匯兌業務。又依據卷附被告所設富邦銀行南昌分行帳戶之往來明細及富邦銀行南昌分行101 年11月9 日北富銀南昌字第0000000000號、國泰世華銀行仁愛分行101 年11年23日國世仁愛字第0000000000號函覆資料觀之（見偵查卷第26頁至第55頁、原審卷第16頁、第18頁），本案被告之富邦銀行南昌分行帳戶係於97年1 月11日開立，上開帳戶於97年1 月11日起至同年4 月28日間，僅有4 筆款項匯入，其中3 筆為臺北市政府社會局匯入之身心障礙津貼，另1 筆則為國泰人壽支付保費專戶所開立支票兌領，惟該帳戶自97年4 月29日之後，則開始有林金水等人之多筆款項陸續匯入或存入，且均先有款項匯入或存入後，始有匯出之情況，而依被告所述其與「阿燕」進行地下匯兌之流程及模式，以被告擔任客戶匯款至大陸地區之臺灣地區收款窗口及客戶匯款至臺灣地區之臺灣地區支款窗口之角色，若係為處理前案未了結之帳務，被告富邦銀行南昌分行帳戶在97年4 月29日使用之初，應僅有支出款項而無客戶匯入款項之情狀，惟被告之富邦銀行南昌分行帳戶自97年4 月29日開始進行地下匯兌業務時，即有受新客戶委託匯款至大陸地區而由新客戶匯入款項，此核與被告於原審中所辯係為處理前案未了帳務之情節並不相符，被告辯稱係為處理前案未了帳務云云，並無足採。況被告於原審中亦已供稱：於（前案）97年4 月20日搜索當晚，我即知道警察來查緝兩岸匯兌的事等語（見原審卷第33頁背面）。綜上，足徵被告於97年4 月20日當晚為警查獲時，已知悉警方查緝非法經營地下匯兌業務，並因警方查獲確悉無法再行使用其配偶林慧穎之帳戶後，始自97年4 月29日起改利用自己開立之富邦銀行南昌分行帳戶再行經營地下匯兌業務，則被告於「前案」97年4 月20日經警查獲之際，對爾後是否仍得依其原有犯意繼續實行犯罪，因已失其自主性而無從預知，是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，被告嗣於97年4 月29日起改利用自己開立之富邦銀行南昌分行帳戶再為「本案」犯行，自難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意，而應認係另行起意，被告辯稱本案與前案為相關案件且為前案既判力效力所及云云，自難憑採。

⒊按銀行法第29條第1 項規定所稱「經營」「辦理」，本質上即屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵。被告於「前案」中，自95年10月間起至97年4 月20日止，基於一個從事業務之決意，多次經常辦理國內外匯兌業務，未曾中斷，在法律概念上僅有一個業務行為，其多次之辦理國內外匯兌行為均包含於一個業務行為內，係包括一罪之集合犯關係，而僅成立一次犯罪，固堪認定。然並非所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須行為人主觀犯意自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且依社會通念，認屬於包括之一罪為合理適當者，始得論以一集合犯行，倘行為人之主觀犯意曾因故「中斷」，嗣後復另行基於「集合犯意」而非法辦理國內外匯兌業務，則其「嗣後」之集合犯行，當係有別於其「先前」集合犯行的另一個犯罪行為，而非可逕將其「嗣後」的另一個集合犯罪，視同為其「先前」集合犯罪之一部。被告於「前案」中，自95年10月間起至97年4 月20日止，雖係基於一個集合犯意違法辦理國內外匯兌業務，惟「前案」既已於97年4 月20日為警查獲，其對於反社會性已具體表露，已有受非難之認識，關此集合之犯意，已因為警查獲而中斷，其集合犯行至此終止，被告復自97年4 月29日起至98年6 月24日止改利用自己開立之富邦銀行南昌分行帳戶辦理國內外匯兌業務，再為「本案」犯行，則主觀上顯係另行起意，自係有別於「前案」集合犯行之另一犯罪行為，並非「前案」集合犯罪之一部，而非「前案」判決效力所及，被告辯稱本案為前案既判力效力所及云云，為無足採。

㈢至被告因本案犯罪所得部分，據被告於偵訊中供稱：每月獲利2 萬元、3 萬元等語（見偵查卷第125 頁），復於原審準備程序中供稱：每月獲利1 萬元、2 萬元等語（見原審卷第27頁），嗣於原審審理中供稱：我合計賺得12萬元等語（見原審卷第33頁），又依據卷內證據資料，並無直接證據證明被告獲利若干，再被告於原審審理中業已明確知悉所述獲利數額將遭宣告沒收之情，爰以人性傾向減少損失之觀點，並基於被告有利認定之原則，認定本案犯罪所得為12萬元。

㈣綜上，本件事證明確，被告與「阿燕」共犯本案非法辦理匯兌業務犯行，堪以認定。

二、論罪科刑部分：

㈠按銀行法第29條第1 項所稱「辦理國內外匯兌業務」，係指經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯往國內乙地交付國內乙地、自國內（外）匯往國外（內）交付國外（內）受款人之業務，舉凡行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為均屬之（中央銀行外匯局85年11月11日台央外柒字第2519號、財政部85年9 月4 日臺融局㈠字第00000000號函參照）。又按銀行法第29條第1 項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我國法定貨幣，但卻為大陸地區所定之具流通性質之貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義。被告未經現金之輸送，而藉由在中國大陸地區負責之「阿燕」依約定之新臺幣兌換人民幣匯率，將有需求之個人資金，先在臺灣匯入相當數額之新臺幣，再在大陸地區領取等值人民幣，或先在大陸地區匯入相當數額之人民幣，再在臺灣領取等值新臺幣等方式，為不特定之客戶完成資金之移轉，即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，自屬辦理匯兌業務之範疇，應受銀行法第29條第1 項之規範。依銀行法第29條第1 項、第125 條第1 項規定，除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，違反者應予處罰。是祇須非銀行，有擅自辦理國內外資金款項之匯兌業務之事實，即與本罪構成要件相當。固不論客戶所存、領之資金性質為何，亦不以一般銀行已能合法辦理該類資金款項之匯兌，或行為人已賺取其間之匯兌差價為成立要件。雖當時臺灣之銀行無法從事新臺幣與人民幣直接換匯業務，惟被告與大陸地區人民「阿燕」確有違法從事兩岸地下換匯情事，亦應受銀行法上開規範之立法目的限制，合先敘明。

㈡又按銀行法第29條所謂之業務，係指反覆同種類型為目的之社會活動而言，同一人反覆違反銀行法規定而經營銀行業務，依其犯罪之性質，應不得再以連續犯論處（最高法院93年度台上字第2588號判決要旨參照）。核被告所為，係違反銀行法第29條第1 項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，應依同法第125 條第1 項規定論處。被告與真實姓名不詳綽號「阿燕」之成年女子間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告本案違反銀行法第29條第1 項之犯行，其本質即有反覆繼續為之的性質，是以被告反覆所為本案行為，應係基於一個經營業務目的所為之數次交易行為，乃集合犯，因此應包括以一罪論。

㈢另按銀行法第125 條之法定刑為：「3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下之罰金」，考其立法緣由及意旨之所以加重該條之法定刑，無非以若社會游資氾濫，以驚人高利吸收民間游資之投資公司大幅增加，業務發展迅速，其所吸收之資金規模，甚至不遜於地區合作社及中小企業銀行者，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存款之流失，更重要者係各投資公司於高利率之壓力下，大多從事炒做股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時之週轉不靈，均有釀成金融風暴之可能，且該投資公司並非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，而衍生諸多社會問題，鑑於投資公司以高利吸引民眾收取社會大眾游資，往往造成社會大眾財產上之損害，並損害國家正常之經濟及資金活動，因之該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行不得經營「收受存款」或「受託經理信託資金」，至於辦理「國內外匯兌業務」，雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，對於一般社會大眾之財產未造成直接危害，因之「國內外匯兌業務」與「收受存款」「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125 條所應處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小則非可同一視之。本案被告係利用私人對於地下匯兌管道具有需求之機會而為本案犯行，並無使用詐騙手段詐騙他人造成損害之情，且被告罹有腦中風併左側肢體偏癱之疾病，又本案僅能認定被告獲取12萬元之利益，並斟酌全案情節，倘處以上開罪名最輕本刑，猶嫌過重，顯為情輕法重，被告本案犯罪既有前開顯可憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑。

三、原審以被告犯罪事證明確，適用銀行法第29條第1 項、第125 條第1 項前段、第136 條之1 、刑法第11條前段、第28條、第59條等規定，並審酌被告於前案為警查獲後復為本案犯行，於本案偵查及審理中坦白承認大部分犯行之犯後態度，另審酌被告本案犯罪有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，即予宣告法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，兼衡被告罹有疾病之情狀及本案犯行發生之時空背景，暨犯罪目的、動機、手法等情狀，量處有期徒刑2 年；另被告所為本案違反銀行法之行為，其犯罪所得為12萬元，而正犯「阿燕」之犯罪所得並無任何證據資料可資佐證，爰依銀行法第136 條之1 規定併與宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。經核原判決上開認事用法洵無違誤，量刑亦屬妥適，被告提起上訴仍執前詞主張「本案」為「前案」判決效力所及，應為免訴判決云云，實無足採，業如前述，是其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。

本案經檢察官郭棋湧到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文－－銀行法第29條：除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。

執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。

銀行法第125 條：違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。

經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

法人犯前2 項之罪者，處罰其行為負責人。