臺灣高等法院103年度上訴字第84號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第84號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

辜顯竣

選任辯護人

李金澤律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第506號，中華民國102年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第7245、7246 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段情形，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361 條第1 項、第367 條前段明文規定。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決參照）。又按刑事訴訟法第361 條第2 項規定：「上訴書狀未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。」就其文義以觀，僅祇「理由」，而非「具體理由」，自應認係專就全未敘述理由一情予以規範，尚不包含雖敘述理由，卻空泛、不具體之情形在內，修正理由內且說明：「上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列」。是第一審法院僅須對於完全未敘述理由之上訴書狀，定期命為補正；對於載有具體或空泛（不具體）理由之上訴書狀，則無裁定命補正之餘地。又對照與第361 條同時修正之第367 條，增定於「上訴書狀未敘述理由」之情形，由第二審法院審判長定期間命補正。可知乃相互配套之規範，後者係因上訴人應於上訴書狀內，敘述其上訴之理由，為上訴合法之必備程式，於聲明上訴而完全未敘述理由之情形下，倘第一審法院漏未裁定命補正理由，即將卷、證送交第二審法院，仍不能發生移審效力，因其上訴是否合法，尚在未確定狀態，故應由第二審法院之審判長基於訴訟程序指揮之職權，限期命為補正，俾消滅該不確定狀態；然於上訴書狀已記載理由，卻嫌空泛、不具體之情形，則因不符合法律上之程式，既明顯又確定，自毋庸贅命補正，而可依第367 條前段規定，逕認上訴不合法，判決駁回之（最高法院97年度台非字第454 號判決意旨參照）。是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，形式上觀察難謂非具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法，第二審法院應逕以判決駁回其上訴。次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，且刑罰規定對於何種犯罪應擔負何種刑責，常於立法時即已斟酌不同犯罪之構成要件要素，所涵攝相異之可罰性，而賦予不同之刑罰效果，是舉凡屬於犯罪構成要件而為形成法定刑範圍之原因事實，於決定法定刑輕重時，既已加以考量而為評價被告犯罪輕重之因素，於量刑時，即不得再執為裁量刑罰輕重之標準（最高法院101 年度台上字第3565號判決意旨參照）。

二、檢察官上訴意旨略以：被告所持毒品數量甚鉅，遠超出個人施用所需，如任其氾濫、擴散，影響國人身心健康及社會秩序非常深遠，危害非淺，且被告所持有之第三級毒品，其驗前純質淨重高達789. 28 公克，已遠超出毒品危害防制條例第11條第5 項所規定持有第三級毒品純質淨重20公克甚多，原審判決科刑時未詳予斟酌，實未臻妥適：又本件原審亦未考量就持有毒品在一定數量以上者科以重刑之立法理由，僅判處被告有期徒刑1 年，實難收懲儆之效，其量刑顯屬過輕，背離一般人民之法律期待，尚難謂係罪刑相當，其量刑容有未當等語。另被告辜顯竣上訴意旨則以：伊於偵、審中對於持有第三級毒品之犯罪事實均坦承不諱，且其持有毒品僅為供自己吸食，可責性低，又衡其僅國中畢業之智識經驗，素無前科，且家有身障之老父、就學中之弟弟及年邁的祖父母賴其扶養，祈望法院能宣告緩刑，以勵自新等語。

三、經查：被告明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得擅自持有，竟仍於民國 102年3 月20日下午4 、5 時許，在基隆市廟口附近之「肯德基」速食店，向真實姓名年籍不詳、綽號「城城」之成年男子，以新臺幣（下同）9 萬6000元之價格，購入愷他命1 大包（內含8 包，驗前總毛重804.78公克、純質淨重約789.28公克）而持有之，嗣於102 年3 月21日凌晨0 時30分許，被告駕乘車號00- 0000號自用小客車，行經臺北市中山區建國北路與農安街口，經警攔停盤查，而在其右邊褲子口袋內查獲自不詳時間起持有、包摺在100 元紙鈔內之愷他命粉末（淨重0.0140 、 驗餘淨重0.0138公克），嗣為警再帶同被告前往臺北市○○區○○街000 號保安警察大隊第二中隊對其身體執行搜索，而查獲被告前述購得、分別藏放在左右褲管內4 包之愷他命等事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱，並有臺北市政府警察局保安大隊第二中隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、採證照片、毒品初步鑑驗報告書、內政部警政署刑事警察局102 年4 月8 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心102 年4 月16日航藥鑑字第0000 000號毒品鑑定書附卷可憑（見偵7245卷第15至20頁、第26至29頁、第59頁、第60頁），可知被告前揭任意性自白，確與事實相符，堪以採信。原審因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪。原審並審酌被告持有毒品之數量雖已超出毒品危害防制條例第11第5 項所規定之純質淨重20公克甚多，惟衡其犯後坦承犯行、態度尚佳，並斟酌其犯罪動機、目的、持有扣案毒品時間非長、與被告為國中畢業之智識程度等一切情狀，依毒品危害防制條例第11條第5 項、刑法第11條前段，量處被告有期徒刑1 年，並說明本件扣案之第三級毒品愷他命包1 小包（自包摺所用100 元紙鈔中取出另行包裝、驗餘淨重0.0138公克）及1 大包（純質淨重789.28公克）、100 元紙鈔1 張（尚有難以析離之愷他命成份），為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收，及扣案用以包裝上開第三級毒品愷他命之外包裝袋（包裝純質淨重789.28公克愷他命用）1 只，係包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有及攜帶之用，為被告所有供本件持有第三級毒品愷他命所用之物，依刑法第38條第1 項第2 款之規定，併予宣告沒收，本院核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。

四、檢察官上訴意旨雖以上情指摘原判決不當，然查：被告持有第三級毒品之數量，業據原判決於量刑時斟酌在內，檢察官上訴理由猶指原審判決科刑時未詳予斟酌此情，顯有誤會；且毒品危害防制條例第11條第5 項係以「持有第三級毒品純質淨重20公克以上」為刑罰發動之下限，但行為人持有毒品之上限則未另有規定，且該罪之法定刑為3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金，是被告持有毒品數量固已逾應適用刑罰處罰之下限甚多，然尚難認已達應科予較重於原審所科處之有期徒刑1 年之程度；另檢察官上訴意旨所指：被告所持毒品如任其氾濫、擴散，影響國人身心健康及社會秩序非常深遠，危害非淺等，則已經立法者於決定法定刑輕重時，即加以考量在內，並業為原審酌量被告持有毒品數量而量定其刑時所考量，依前開說明，於量刑時，即不得再執為裁量刑罰輕重之標準，附此敘明。

五、又被告上訴意旨雖請求給予緩刑宣告，然被告持有毒品數量甚鉅，已逾應適用刑罰處罰之純質淨重20公克下限甚遠，被告僅泛言其為家庭經濟支柱、家中老幼賴其扶持，然縱所述屬實，仍難認原判決所宣告之1 年有期徒刑尚有何以暫不執行為適當之情，且此一上訴理由，核並未依據卷內訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，與刑事訴訟法第361 條第2 項所稱「具體理由」，亦非相當。

六、綜上所述，應認檢察官及被告之上訴均違背刑事訴訟法第361 條第2 項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定，依同法第367 條前段規定，其上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 彭幸鳴