臺灣高等法院103年度原上訴字第14號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度原上訴字第14號

上訴人

即被告

李諾維（原名李承哲）

指定辯護人

陳炎琪律師（義務辯護人）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園方法院103年度審原訴字第35號，中華民國103年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵緝字第3號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李諾維（原名李承哲）前於民國98年間，因違反職役職責之軍事案件，經國防部北部地方軍事法院以98年度訴字第40號判處有期徒刑6月確定後入監執行，業於99年5月9日縮刑期滿執行完畢翌日出監（此部分於本案構成累犯）；復於100年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度毒聲字第478號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於101年4月2日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵緝字第85號為不起訴處分確定。

二、詎李諾維仍不知悛悔，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之102年1月12日下午3時30分採尿時起回溯26小時內之某時許，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在其位於桃園縣中壢市（現已改制為桃園市中壢區）某租屋處，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其為列管毒品人口，經警通知於102年1月12日至桃園縣政府警察局大溪分局配合採集尿液檢體送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。

三、案經桃園縣政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（文書證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；上訴人即被告李諾維（原名李承哲）雖於本院準備程序、審理期日均未到庭表示意見，但檢察官、被告之指定辯護人均對上開文書證據之證據能力均未加以爭執（見本院卷第29頁反面、第65頁反面），且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院於審判期日，依法進行證據之調查、辯論，認以之作為證據應屬適當，是前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。

二、被告於本院審理中經合法傳喚，無正當理由不到庭，惟據其所提上訴理由狀辯稱：伊係服用伊母親藥物，並未施用第一級毒品云云。經查：

㈠被告於102年1月12日下午3時30分許所採集之尿液檢體，經警送請詮昕科技股份有限公司（下稱「詮昕公司」）以酵素免疫分析法（EIA）篩驗後再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認鑑驗，結果確呈嗎啡陽性反應（檢出濃度365ng/ml）乙節，有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000）、詮昕公司於102年1月29日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（見毒偵卷第10頁至第11頁）。又上開送驗尿液檢體係由被告親自排放並封緘等情，亦據被告於警詢供承明確（見毒偵卷第3頁反面）。而目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和（氣相）層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，而本案詮昕公司係以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）進行確認，該檢驗方法係以氣相層析儀將物質氣化後，經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間，以滯留時間來判斷係何種物質，再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為之因素，其精確度已接近百分之百，亦即以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗，均不致產生偽陽性反應，此為本院審理毒品案件為職務上所知悉。從而，以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，具有公信力，足以作為對涉嫌人不利之認定。另按毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署（已改制為行政院衛生福利部，下同）藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢一字第0000000號函及同署管制藥品管理局93年12月2日管檢字第0000000000號函釋明在案，且為本院歷來審理毒品案件為職務上所知悉；而被告上開尿液檢體既係以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗，檢出嗎啡陽性反應，揆諸上開說明，足認被告於102年1月12日下午3時30分採尿往前回溯26小時內之某時，確有施用第一級毒品海洛因之犯行甚明。

㈡被告於偵查中固辯稱：伊尿液中檢出嗎啡陽性反應，可能是驗尿前幾天，伊在醫院照顧罹患癌症末期之母親時，曾服用醫院開給伊母親之止痛藥物云云。然細繹被告歷次陳述服藥情節，伊於102年1月12日採尿時並未陳明有服用任何藥物之情形（見毒偵卷第10頁之列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表）；於102年3月13日警詢時原稱：伊驗尿前一星期因身體不舒服，有服用感冒藥友露安、藥局配的藥云云（見毒偵卷第3頁反面）；後於102年12月16日偵訊時改稱：伊在醫院照顧罹患癌症末期之母親時，曾服用醫院開給伊母親之止痛藥物云云（見毒偵緝卷第17頁），可見被告就接受採尿前，究竟有無服用藥物、服用過何種藥物、幾種藥物等等諸節，所陳歧異，被告所辯尚難憑採。再者，經檢察官向長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱「林口長庚醫院」）調取被告母親賴秀麗於101年12月26日至102年1月11日住院治療期間所使用之藥物明細、含嗎啡成分之藥物名稱及仿單等資料後，函詢法務部法醫研究所有關服用上開藥物是否可能造成如本案尿液檢體中檢出之嗎啡陽性反應，經該所函覆（略以）：依詮昕公司出具之檢驗報告上所示被告尿液檢體檢出可待因54ng/ml、嗎啡365ng/ml，該嗎啡陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致；前述林口長庚醫院所開立含嗎啡成分之藥品中，MST（Morphine sulfate continus，即嗎啡長效膜衣錠）、Morphine HCI（即鹽酸嗎啡錠）均含有嗎啡成分，服用上述藥品可導致尿液檢查呈嗎啡陽性反應，但不會檢出可待因成分，研判受檢者尿液之嗎啡陽性反應，並非使用嗎啡製劑所致等語，有林口長庚醫院103年1月22日（103）長庚院法字第0032號函暨所檢附藥物明細、含嗎啡成分之藥物名稱及其仿單、法務部法醫研究所103年6月6日法醫毒字第00000000000號函在卷可按（見毒偵緝卷第35頁至第47頁反面、第64頁）。復佐以本院審理毒品案件職務上所知，海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因，但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分；如係服用含可待因之藥物後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量。在本案中，被告經警採集尿液之送鑑結果，海洛因代謝物嗎啡濃度為365ng/ml，可待因濃度僅為54ng/ml，嗎啡濃度遠大於可待因（比值將近6.7倍），依上開說明，是縱被告於採尿前曾服用過感冒藥或治療伊母親癌症病症之藥物，亦無可能導致本案尿液檢體所呈檢驗數值，故指定辯護人為被告辯護稱：被告尿液檢體檢出之可待因含量可能是服用感冒藥所致，嗎啡含量則是服用被告母親之藥物所致云云（見本院卷第47頁至第48頁），尚屬無稽而無可採。

㈢次查，被告於100年間因犯施用第二級毒品案件，經施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於101年4月2日執行完畢釋放出所，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵緝字第85號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表附卷可證，是以本件係被告因施用毒品案件經觀察勒戒執行完畢釋放後，於5年內再犯之事實，亦極明確，自應依法追訴、處罰。

㈣綜上，被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。從而，本案事證明確，被告施用第一級毒品犯行已經證明，應依法論科。

三、論罪科刑：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；其施用第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前有如事實欄一所載之犯罪前科紀錄、執行情形，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、駁回上訴之理由：原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，且審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮治療，仍未能自新，再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、犯罪後態度等一切情狀，從輕量處被告有期徒刑7月。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告猶執前詞提起上訴，否認犯罪，為無理由，應予駁回。

五、被告經本院合法傳喚（按被告因住、居所不明，而本院指定104年3月3日上午9時30分行審判程序所應送達被告之傳票，經本院依法裁定公示送達後，業由被告戶籍所在地之桃園市復興區公所於104年1月16日揭示完畢、被告先前居所地之新北市淡水區公所於104年1月7日揭示於門首公告欄，有桃園市○○區○○000○0○00○○區○○○○0000000000號函、新北市淡水區公所104年1月7日新北淡秘字第0000000000號函在卷可佐），其無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。

附錄本案本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。