臺灣高等法院103年度金上訴字第41號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度金上訴字第41號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

馮德潤

　　　　　　郭美亮

上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院103年度金訴字第25號，中華民國103 年9 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第12454 號、102 年度偵字第13948 號、102 年度偵字第13949 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、馮德潤、郭美亮及張誌杰（經原審通緝中）均明知一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，不需實際交割，於當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價之「外匯保證金交易」，係屬期貨交易法第3 條第1 項第4 款之「槓桿保證金契約」，為期貨交易之一種，其非在期貨交易所進行之期貨交易，除有同法第3 條第2 項經主管機關公告豁免之適用外，應受期貨交易法之規範；又國內企業顧問或個人引介（或招攬）客戶至境外開立外幣帳戶，進行現貨外幣保證金交易，如以接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作外幣保證金交易，係屬經營期貨經理事業，依同法第82條第1 項規定，經營期貨經理事業須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。竟基於共同違反上開規定之犯意聯絡，於民國100 年9 月間起，先由張誌杰以香港永豐資產管理有限公司名義，邀約馮德潤、郭美亮在臺招攬客戶投資，從事代操外匯保證金交易業務。馮德潤、郭美亮在已與張誌杰有犯意聯絡下，分別對外以保證每月可獲利1 ％（加操作績效分紅）之方式，並於附表所示時間（100 年9 月、10月間）、地點及方式，向簡士傑、王淑珠收受款項以投資外匯保證金交易，並協助簡士傑等人在香港地區匯豐銀行開立銀行帳戶以供投資、分紅款項匯入並節省手續費，再由張誌杰在香港地區統籌運用該等投資款項，於香港匯豐銀行某不詳之交易平臺操作外匯保證金交易，操作之交易標的包括各國貨幣，運用財務槓桿原理，將資金放大倍數操作，根據貨幣價格波動進行買賣，賺取其中差價利潤。嗣簡士傑、王淑珠於事後因未能獲取約定之分紅，且要求取回投資本金未果，始訴請偵辦，而循線查悉上情。

二、案經簡士傑、王淑珠告訴及臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項亦定有明文。本件被告及檢察官於本院審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，經檢察官及被告到庭表示意見，均表示對證據能力無意見（見本院卷第30頁），而本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、非供述證據部分：至本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，即具證據能力。

貳、得心證之理由

一、訊據被告二人，於本院審理程序中，均坦承犯行（見本院卷第33頁），核與證人即告訴人簡士傑、王淑珠，證人高樹琴證述情節相符（分見臺灣臺北地方法院檢察署102 年度他字第5408號卷第47-53 頁、同署102 年度偵字第12454 號卷第139-140 頁），復有告訴人簡士傑簽立之外匯保證金委任授權同意書、臺北富邦銀行延吉分行外匯交易申報單、存款歷史對帳單（見前揭他字第5408號卷第6-8 頁），及告訴人王淑珠簽立之外匯保證金授權同意書、國泰世華銀行外匯收支或交易申報書、匯出匯款申請書及約定書（見同署102 年度他字第5409號卷第4-11頁）等在卷可資佐證，此外，觀諸被告二人之名片，其上公司署名確實為「永豐資產管理有限公司」（分見前揭他字第5409號卷第4 頁、他字第5408號卷第13頁），再者，本件另有共犯張誌杰與二告訴人所簽立之還款協議書在卷附卷可參（見前揭他字第5408號卷第12頁、偵字第12454 號卷第31頁），被告二人於原審亦同為認罪之表示（見原審卷第40-41 頁），足認被告二人於本院審理中出於任意性之自白與事實相符。

二、綜上，本件事證明確，被告二人犯行均堪以認定。

參、論罪科刑及上訴駁回之理由

一、論罪部分：

㈠按期貨交易法第112 條第5 款處罰之未經許可，擅自經營期貨經理事業，其所謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要。又所謂「期貨經理事業」，指經營接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務者；「接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務」即為經營期貨經理事業，期貨經理事業設置標準第2 條、期貨經理事業管理規則第2 條第1 款分別定有明文。且刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理期貨經理事業之目的，故所謂特定人委任，自不以接受多數人委託為必要。

㈡核被告馮德潤、郭美亮與共同被告張誌杰共同以香港永豐資產管理有限公司名義，在臺招攬客戶投資，從事代操外匯保證金交易業務，係該當於非法經營期貨經理事業行為，應依期貨交易法第112 條第5 款規定處罰。又該條款之罪既稱「經營事業」，性質上自係反覆同種類之業務行為為必要，被告2 人反覆之經營行為均應僅包括地成立一罪。

㈢被告2 人與共同被告張誌杰，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

二、科刑及上訴駁回部分：

㈠本件原審於審酌一切情事後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項，第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第1項、第2 項。期貨交易法第112 條第5 款，刑法第11條前段、第28條等，認定被告二人犯罪，並審酌被告2 人於審理時均坦承犯行，犯後態度尚可，且告訴人簡士傑、王淑珠所匯入香港地區匯豐銀行帳戶之款項，均係由共同被告張誌杰所統籌運用，並無事證證明該等款項係由被告馮德潤、郭美亮所獲取，但被告2 人對於告訴人簡士傑、王淑珠2 人所發生之損害，則並未妥為善後或賠償，亦據告訴人簡士傑、王淑珠於審理時所陳明，另分別考量其等犯罪情節、生活狀況與智識程度等一切情狀，各判處被告二人有期徒刑6 月，其認事用法均屬妥適，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡檢察官提起本件上訴，上訴理由略以被告二人素行不佳，且未賠償告訴人損害等，認原判決量刑過輕；被告二人上訴意旨則請求能輕判以求與告訴人和解等語（見本院卷第29-30頁））。惟查：

⒈按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經核本件原審於量刑之際，已如前述審酌被告2人於審理時均坦承犯行，犯後態度尚可，且告訴人簡士傑、王淑珠所匯入香港地區匯豐銀行帳戶之款項，均係由共同被告張誌杰所統籌運用，並無事證證明該等款項係由被告馮德潤、郭美亮所獲取，但被告2 人對於告訴人簡士傑、王淑珠2 人所發生之損害，則並未妥為善後或賠償，亦據告訴人簡士傑、王淑珠於審理時所陳明，另分別考量其等犯罪情節、生活狀況與智識程度等一切情狀後，始為量刑，係以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，並無偏執一端，致明顯失出失入情形，是本院認原審量刑妥適，並無過重或過輕之情。

⒉又被告二人雖稱有和解誠意，然本件事發至今已逾3 年，被告二人始終未積極與告訴人洽談和解一情，已經告訴代理人唐福睿律師於本院審理中供述明確（見本院卷第34頁），難認被告二人確有和解之意，是被告二人此點上訴，同無理由。

⒊綜上，本件檢察官與被告二人之上訴均無理由，均應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官施清火到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生

附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112條有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：

一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。

二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。

三、違反第 56 條第 1 項之規定者。

四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。

五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。

六、期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金者。

七、違反第 106 條、第 107 條或第 108 條第 1 項之規定者。