臺灣高等法院103年度上易字第173號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上易字第173號

上訴人

台灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳達成

上列上訴人等因被告傷害案件，不服台灣士林地方法院102 年度易字第455 號，中華民國102 年12月13日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署102 年度偵字第6437號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳達成與蘇仁宗均為新北市○○區○○○00號楓丹白露社區之住戶，陳達成並任社區管理委員會（下稱管委會）委員，民國102 年5 月13日上午10時55分許，蘇仁宗坐在管委會辦公桌旁椅子上，陳達成來回於蘇仁宗身旁，兩人因蘇仁宗欲在社區地下室裝修施工乙事發生爭執，蘇仁宗趨前逼近陳達成，詎陳達成基於傷害人身體之犯意，徒手向前猛推蘇仁宗，致蘇仁宗往後仰倒在辦公桌上，雙手撐住身體，蘇仁宗隨即起身站立，雙方發生拉扯推擠，陳達成將蘇仁宗推倒側臥在地，隨以右腳踹踢躺在地上之蘇仁宗腰腹、左胸臂等部位，蘇仁宗欲起身而順手拉陳達成，陳達成又推開蘇仁宗，致蘇仁宗再度倒臥在地，陳達成繼以右腳踹踢躺在地上之蘇仁宗腰腹部位，蘇仁宗雙手撐地欲再度起身，陳達成續以右手推抵蘇仁宗左肩，蘇仁宗3 度倒臥在地，受有頸部挫傷、左胸及腹壁鈍挫傷、左膝挫傷之傷害。

二、案經蘇仁宗訴由新北市政府警察局淡水分局報告台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告陳達成於警詢、偵查、原審及本院所為之供述，非出於強暴、脅迫或其他非法方式取得，此為被告所不爭執（本院卷第44頁反面），依刑事訴訟法第156 條及最高法院102 年度台上字第1585號判決意旨，其自白出於任意性，有證據能力。

二、被告就其與告訴人蘇仁宗於案發時地發生爭執，告訴人趨前逼近被告，被告徒手向前猛推告訴人，致告訴人往後仰倒在管委會辦公桌上，雙手撐住身體，告訴人隨即起身站立，雙方發生拉扯推擠，被告旋將告訴人推倒俯臥在地，隨以右腳踢踹躺在地上之告訴人腰腹、左胸肩部位，告訴人欲起身而順手扶住被告腰腹部，被告又推開告訴人，致告訴人再度倒臥在地，被告續以右腳踢踹躺在地上之告訴人腰腹部位，告訴人雙手撐地再欲起身，被告繼以右手推抵告訴人左肩，致告訴人3 度倒臥在地，並因而受有頸部挫傷、左胸及腹壁鈍挫傷、左膝挫傷之事實，於偵查、原審及本院坦承無訛，核與告訴人於警詢、偵訊證述情節相符合，並有振興醫院102年5 月13日診斷證明書在卷可憑（偵卷第13頁）。檢察官及告訴人主張被告係故意加害，被告則辯以：案發當時，告訴人先以身體逼近，將我擠至牆邊，我將告訴人推開，告訴人又伸手、腳踢，作勢欲毆打我，我為維護自己正當之權利，乃將告訴人推倒，以排除告訴人繼續施暴，我是基於正當防衛之本能反應。是本院所審究者，被告是否構成正當防衛。

三、刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。是正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。此所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。如侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院29年上字第317 號判例、30年上字第1040號判例、100 年度台上字第4939號判決、97年度台上字第5049號判決參照）。

四、原審及本院勘驗案發現場監視錄影光碟（偵卷後附光碟存放袋內之光碟，下稱Ａ光碟，以及偵卷第109 頁被告提出之被證8 光碟，下稱Ｂ光碟），勘驗結果為：

㈠被告走回桌子附近，告訴人起身，朝被告近身靠近，告訴人往前靠近被告，被告往後退，雙手舉起擋在胸前，兩人身體相當接近，此時被告說「你幹什麼？你幹什麼？」，隨後告訴人頭部在監視畫面內，但告訴人身體及被告皆離開監視器畫面。

㈡緊接告訴人突然向後傾倒於身後辦公桌面，兩手撐住身體，隨後起身，身體直立後，高舉右手超過頭部，作勢往前揮打，此時被告說「王八蛋」，並以左手勾住告訴人脖子將告訴人架開；告訴人接續以左手伸向被告耳朵附近，告訴人左手並持手機，被告頭部避開告訴人之左手，被告接續以右手抵住告訴人腋下，將告訴人推開，告訴人隨後面朝地板向前傾倒躺臥在地，被告則舉起右腳朝告訴人腰部處踢，告訴人揮動左手，被告再次舉起右腳往告訴人左肩踢；告訴人欲起身順手攀被告腰部，被告則以右手推開告訴人，告訴人再度傾臥在地，被告第三次舉起右腳往告訴人腰部處踢，告訴人向後傾倒；告訴人再次以雙手撐地起身，被告往前以右手推抵告訴人左肩，告訴人左手雖碰到被告腰部，但仍再次倒臥於地。

㈢嗣告訴人站起身，此時被告左手指著告訴人說「你還要來嗎？」，告訴人與被告2 人繼續交談。隨後告訴人坐回位於畫面左方（管委會辦公桌）之椅子，並拿出手機觀看。被告往畫面右方出入口步行而出離開畫面。告訴人旋撥打桌上的電話，畫面結束（原審卷第50-52 頁) 。

五、就前述㈠部分，即雙方發生爭執之初，告訴人自辦公桌旁椅子站起後，雖趨前逼近被告，然告訴人雙手自然垂放、雙腳行走站立，四肢皆未舉起，肩膀亦未有起伏，則告訴人僅係單純走近被告，並無任何欲毆打被告之動作。是被告於案發之際，未受有任何不法侵害之情甚明。在雙方爭執之初，告訴人欺身靠近被告，或許意在就近與之理論，或許意在尋釁，但告訴人既未實際出手攻擊被告，均非對於被告之現時不法侵害，被告自難以此主張正當防衛。

六、就前述㈡部分，被告將告訴人推倒在辦公桌，告訴人雖自辦公桌起身站立，高舉右手作勢往前揮打，究其本意，或防衛己身欲以反擊，或意圖互毆扳回局面。惟於告訴人實際出手之前，被告已先行以左手勾住告訴人脖子將告訴人架開，雖告訴人緊接伸出左手達被告耳朵附近，然被告頭部非但躲開告訴人左手之攻擊，抑且開啟接續連串之攻擊舉動，多次將告訴人推倒倒臥在地，告訴人多次欲起身，兩腳尚未站穩，難以回擊被告，被告卻一再推開告訴人，並以腳踹半起身或躺在地上之告訴人，告訴人3 度倒臥在地。綜觀雙方第㈡階段過程，被告3 度將告訴人推倒在地，在被告猛推告訴人倒地後，更數度以腳踹倒臥於地、無法起身之告訴人。是被告攻擊告訴人時，並非出於排除不法之侵害。至於被告所提告訴人舉手之照片，此係被告先行攻擊、推倒告訴人之後，告訴人之反擊動作，該等照片不能作為被告排除侵害之證據。

七、有關前述㈢部分，雙方僅相互出言頂嘴，已偃旗息鼓，停止拳腳相向，未有任何攻擊或防衛之動作，無不法侵害或正當防衛可言。至於雙方衝突過程中，被告在第㈠階段雖表示「你幹什麼？」、在第㈢階段表示「你還要來嗎？」，其係被告單方之言，因被告並非表示「你幹什麼打我？」、「你還要再打嗎？」等類似言語，有關監視光碟所錄「你幹什麼？」、「你還要來嗎？」等語，不足作為有利被告之認定。

八、綜上，被告所為不構成正當防衛，所辯屬事後卸責之詞，其傷害犯行洵堪認定。

九、核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪。按刑法上所謂之「行為」，並非指單純的自然意義，而是指具有一定社會評價意義之行為。被告持續攻擊毆打告訴人之作為，此複數舉動，係利用同一機會，對同一被害人本於單一犯意接續實施，以實現單一犯罪構成要件，被告先後或以手毆，或以腳踹告訴人，其數舉動在法律評價上悉失其獨立性，無法強行分離，應視為一傷害行為，併予敘明。

十、原判決之評斷原審認被告事證明確，適用刑法第277 條第1 項前段、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，論以普通傷害罪，並審酌被告為律師，不知謹守法度，與告訴人為同社區住戶，因裝修乙事發生爭執，竟以暴力相向，破壞法秩序，復考量被告犯後未能坦承犯行，亦未與告訴人道歉、和解，不見悔意，本院兼衡被告前有偽造文書紀錄，告訴人所受傷勢，及其他一切情狀，認原審量處拘役45日，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法及量刑，洵屬適法正當。

十一、兩造上訴要旨

㈠檢察官循告訴人請求，提起上訴，略稱：告訴人遭被告以推打、腳踹方式毆打，除頸部挫傷、左胸及腹壁鈍挫傷外，更受有膝蓋半月瓣破裂之嚴重傷害，被告至今未向告訴人道歉或賠償任何醫療費用，原審量刑顯有過輕等語。

㈡被告上訴，否認犯罪，略稱：依錄影光碟及證人林翠怜證述，可證明本件為正當防衛，被告不構成犯罪，原審認定事實有所違誤云云。

十二、上訴之評斷

㈠檢察官上訴，指告訴人受有膝蓋半月瓣破裂之嚴重傷害，在本院言詞辯論終結前，卻未提出證據證明與本件傷害行為有何關連，而量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103 年度台上字第291 號判決、103 年度台上字第331 號判決參照）。原審業已斟酌被告身為法律從業人員，知法而不守法，故意出手傷人，迄未與告訴人和解及其他一切情事，量處拘役45日，無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。檢察官上訴，指摘原審量刑過輕，為無理由，應予駁回。

㈡正當防衛，以對於現在不法之侵害為要件，本件被告未受現在不法之侵害，不構成正當防衛，業如前述，原審認定事實並無違誤之處，被告上訴主張正當防衛，亦無理由，併予駁回。

㈢至於被告聲請傳喚證人林志明，以證明告訴人前曾欲加害被告遭林志明阻擋，雙方才未發生衝突；傳喚證人林翠怜，以證明案發當天告訴人先出手毆打被告乙節。經查，林志明於案發當日不在現場，為被告所承認（本院卷第45頁反面），警方調查本案，員警問以：「你與蘇仁宗先生之間有何糾紛？」被告答以：「在本案發生之前沒有任何糾紛。」（偵卷第6 頁），是證人林志明與本案無關連性，無傳喚之必要。另第一審審理期間，在交互詰問證人時，林翠怜作證表示：社區之前開會，我是「根據推測蘇仁宗是要打陳達成，開會當天並未看到蘇仁宗有舉手推打陳達成的動作…在其他場合沒有看到蘇仁宗有作勢要打陳達成」等語（原審易字卷第55頁反面），而本案發生當日，林翠怜作證表示：「我看到蘇仁宗從椅子站起來…陳達成有問蘇仁宗你要幹什麼？然後發生一連串如監視器影片所示之動作。」、「…之後陳達成把蘇仁宗推倒在地，我有看到陳達成用腳踢他。」（原審易字卷第53頁反面、第55頁），有關現場紛爭經過，既有現場監視所錄製畫面可考，本件傷害過程甚為明確，本院業已說明如上，自無再傳喚證人林翠怜之必要。

據上論斷，依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法 官 王聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277 條第1 項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。