臺灣高等法院103年度上訴字第1633號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1633號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

胡一帆

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院102 年度訴字第332 號，中華民國103 年4 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101 年度偵字第11573號、102年度偵字第267號、第1441號、第2021號、第2334號、第2335號、第2336號、第2337號、第2341號、第2401號、第2479號、第2480號、第2481號、第2482號、第2483號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、胡一帆前因賭博案件，經臺灣新北地方法院於民國（下同）98年9 月22日以98年度簡字第7342號判決判處有期徒刑3 月，並於98年10月23日確定，且於99年6 月18日縮刑期滿執行完畢。

二、胡一帆明知愷他命（Ketamine，俗稱 K他命）具有成癮性、濫用性及社會危害性，如供人施用，對人之身體健康將造成極大危害，業經主管機關公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款之第三級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，且無醫師開立處方，係屬藥事法第20 條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可不得持有及轉讓，竟基於轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命之犯意，於101年9月19日19時許，在新竹縣竹北市○○路000號魔術汽車旅館315號房，以1 包（本院按：經查，本件胡一帆轉讓之愷他命因未扣案，並無證據足資證胡一帆轉讓愷他命予廖惠如之數量逾純質淨重20公克以上）新台幣（下同）6 千元（含性交易服務1次4千元及現金2 千元）之價格，有償轉讓重量不詳之第三級毒品愷他命1次予廖惠如。

三、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹市警察局第一分局偵查後由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官起訴。

理由

壹、本院審理範圍本件公訴人原起訴被告胡一帆（下稱被告）、江懿霖、梁嘉曄、林逸銘涉犯起訴書所載之犯行，除被告涉犯上開明知為偽藥而轉讓部分外，其餘犯行部分業經原審分別判決有罪確定在案，是本件本院審理範圍僅限於上訴人就被告被訴明知為偽藥而轉讓不服而提起上訴之部分，合先敘明。

貳、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5分別定有明文。經查，本件證人廖惠如（下稱證人）於警詢中之陳述，在原審及本院審理中，被告及辯護人就證據能力一節均表示無意見，並未於本案言詞辯論終結前聲明異議（見原審332號卷第162頁、本院卷第70頁），而本院審酌上開證人於警詢中之陳述，依其陳述作成時之情況並無不適當，且非非法取得之證據，又無證明力明顯過低之情形，依前開規定，自得為證據；次按，本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據，併此敘明。

參、實體部分

一、上揭犯罪事實，業經被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見他1449號卷【六】第96頁、原審332 號卷第177 頁正面、本院卷第69頁反面至第70頁正面），核與證人於警詢、偵查、原審審理時（見他1449號卷【六】第205 頁正面至第206 頁正面、第216 頁至第217 頁、原審332 號卷第130 頁正面至第132 頁正面）證述等語大致相符，並有被告持用之門號0000000000號行動電話與證人通聯譯文數通在卷可稽（見偵267 號卷【一】第84頁），是被告此部分之自白，應與事實相符，堪予採信，本部分事證明確，被告所為應予依法論科。另被告雖以1 包6 千元（含性交易服務1 次4 千元及現金2 千元）之對價交付重量不詳之愷他命予證人，惟並無積極證據可證其有營利之意圖，故被告之行為應僅屬明知為偽藥而轉讓，並此指明。

二、按愷他命係行政院依管制藥品管理條例第3 條第2 項核定公告之第三級管制藥品，應屬藥事法所稱之藥品管理，同時亦係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，惟依行政院衛生署食品藥物管理局99年6 月9日 ＦＤＡ藥字第○○○○○○○○○○號函附之歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，愷他命尚未列屬藥事法第22條第1項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條定有明文，則合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能，是被告所轉讓予證人之愷他命並無醫師處方，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之愷他命；而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，且被告轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，是被告轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。次按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷（最高法院102 年度臺上字第2405號判決意旨參照）。而依92年7 月9日總統令修正公布，自93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第8 條第6 項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3 項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年以下，於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而轉讓罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年以下，兩者相較，後者為重罪。又本案經查，本件胡一帆轉讓之愷他命因未扣案，並無證據足資證胡一帆轉讓愷他命予廖惠如之數量逾純質淨重20公克以上，尚難遽認有法定加重事由，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告所為轉讓之犯行自應適用較重之藥事法第83條第 1項之轉讓偽藥罪論處。

三、核被告於上開犯罪事實欄二、所為，係犯藥事法第83條第 1項之明知為偽藥而轉讓罪。至公訴人雖認被告就該部分應係涉犯販賣第三級毒品罪嫌云云，惟公訴意旨並未舉證被告胡一帆有賺取價差即認其本次犯行具有營利之意圖，業據原審敘明及認定其理由如原判決書理由欄所載（見原判決書第20頁），亦即不成立公訴意旨所指其涉犯販賣第三級毒品罪，且本件上訴人上訴之理由亦僅係就原審「本案依法規競合，以重法優於輕法、後法優於前法之適用法則，被告所為轉讓愷他命之犯行自應適用較重之藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪論處，原審以毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪嫌處斷，尚非妥適」等語而指摘其不當，是公訴人此部分之起訴法條罪名自有未洽，然此與起訴社會基本事實同一，原審及本院自應依刑事訴訟法第300條變更起訴之法條後審理，併此敘明。

四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決以：「被告胡一帆轉讓之愷他命，尚無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥，基於【罪疑利益歸於被告】之原則，應認本件被告胡一帆轉讓之毒品愷他命非屬藥事法所稱之禁藥或偽藥，僅屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定合法產品非法使用之第三級毒品，其依法不得轉讓。」為由，認定本件應優先適用毒品危害防制條例第8 條第3 項規定，並變更起訴法條，經核原判決上開法律意見已牴觸前揭最高法院目前之見解，即有違誤。檢察官據此提起上訴，核為有理由，自應由本院將原判決關於被告轉讓第三級毒品罪及定其應執行刑部分一併予以撤銷改判。查被告有詳如犯罪事實欄一、所示之前科紀錄，有本院被告前科紀錄表1份在卷可憑，其於5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第47 條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告轉讓第三級毒品愷他命偽藥之犯行，助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安敗壞，惟其轉讓第三級毒品愷他命偽藥之次數為1次、對象1人，有償轉讓所得利益共6千元，其惡性情節較諸大量走私運輸進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有差異，兼衡被告於偵審中坦承犯行；及高中肄業之學歷，曾經從事招牌、便利商店等工作，入監執行前從事組裝系統家具之工作、生活狀況暨一切情形，量處如主文所示之刑，以示懲戒。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟

附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。