臺灣高等法院103年度上訴字第1768號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1768號

上訴人

即被告

林錫山

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院103年度訴字第96號，中華民國103年5 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度毒偵字第116號，經原審裁定改依簡式審判程序審理），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式。此觀刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第367 條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第372 條前段之規定，以判決駁回之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定所依憑之證據有如何之錯誤（例如原判決所採納之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何違誤之處，而足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法（例如所指摘訴訟程序之瑕疵，將因第二審重新審理而補正），或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。

二、本件上訴人即被告林錫山於103年6月9 日提起上訴、於同年月11日補提上訴理由，其上訴理由略稱：伊因102 年12月底跌倒，傷及右手臂、疼痛難當，醫生一時無法診斷出病因，至翌年2 月中旬才確認手臂韌帶斷裂，開刀治療。上開診斷期間，醫生所用藥物無法確實止痛，才做此吸毒之下策，並非不知悔改，故意觸犯刑法，懇請改判較輕之刑或罰金云云。

三、經查：刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決認定被告有施用第一級毒品犯行，累犯，就科刑之部分，乃審酌被告施用毒品之行為對於自己及社會所造成之危害程度非輕，且經觀察勒戒後，復再施用毒品經判處罪刑確定，仍難抑毒癮，再度施用毒品，並考量被告之素行、國中畢業之智識程度，現從事油畫工作，月收入約新臺幣2、3萬元，已婚，子女均已成年，及犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，乃量處有期徒刑9 月。已審酌刑法第57條各款規定事項，而為刑之量定之準據。經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形。被告上訴意旨雖以醫生在診斷病因期間，所用藥物無法確實止痛，伊才做此吸毒之下策云云，然此顯與被告於偵查中所供：採尿前2 天之103年1月21日，伊剛好在博愛醫院做手術，因為很痛，所以去廁所偷吸毒品。那時候醫師怕伊用止痛藥有嗎啡成分，不敢給伊施打，伊就自己施用毒品來止痛云云（見偵查卷第28至29頁）不符，已非可信。且衡酌醫師乃依病患疼痛程度合法給藥，豈有不敢開立含嗎啡成分之止痛藥予被告之理。況本件被告除施用屬中樞神經抑制劑之第一級毒品海洛因外，復併同施用屬中樞神經興奮劑之第二級毒品甲基安非他命，益證被告上開前後不一為止痛而施用之辯詞，無非卸責之詞，委不足採。是被告虛捏上開情狀指摘原審量刑不當，純係對原判決就刑之量定已詳予說明審酌之事項，未提出任何具體新事證漫為爭執，應認其實質上未符合具體之要件。依上說明，本件上訴為不合法律上之程式，應予駁回。並不經言詞辯論為之。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。