臺灣高等法院103年度上訴字第465號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上訴字第465號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

洪玉汝

選任辯護人

王嘉斌律師

　　　　　　賴玉梅律師

　　　　　　周福珊律師

上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣士林地方法院101 年度易字第297 號，中華民國102 年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100 年度調偵字第80、81號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、洪玉汝明知其表妹陳欣宜（業經檢察官為不起訴處分確定）並無借款需求，亦無向楊秋霞借款之意，且洪玉汝前向楊秋霞借款未還，楊秋霞已無再貸款與洪玉汝之意願，洪玉汝竟意圖為自己不法之所有，於民國95年10月間，向楊秋霞佯稱：其友人陳欣宜經營建築工程，急需資金週轉，欲借款新臺幣（下同）404 萬5,000 元云云，致楊秋霞陷於錯誤，將上開借款金額預扣部分利息款項後，依洪玉汝之指示，於附表1 所示之時間，將附表1 匯款金額欄所示款項各匯入附表1編號1 所示之陳欣宜帳戶及附表1 編號2 所示之洪玉汝帳戶。洪玉汝隨即要求保管陳欣宜帳戶之不知情之李月琴（業經檢察官為不起訴處分確定）將附表1 編號1 所示之244 萬7,400 元款項匯至洪玉汝之妹洪佳琪所申設交由洪玉汝使用之富邦商業銀行（下稱富邦銀行）安和分行000000000000號帳戶，而以此方式詐得392 萬2,400 元。

二、洪玉汝明知其友人鄧雯玲（業經檢察官為不起訴處分確定）及鄧雯玲之弟並未表示欲向楊秋霞借款，且洪玉汝業向楊秋霞借款未還，楊秋霞已無再貸款與洪玉汝之意願，竟另意圖為自己不法之所有，於95年12月間，向楊秋霞佯稱：其友人鄧雯玲及其弟亟需金錢週轉及成立公司，欲借貸如附表2-1借款金額欄所示款項云云，致楊秋霞陷於錯誤，將上開借款金額預扣部分利息款項後，依洪玉汝之指示，於附表2-1 所示之時間，將附表2-1 匯款金額欄所示款項各匯入附表2-1所示之鄧雯玲帳戶。洪玉汝隨即要求不知情之鄧雯玲將附表2-2 所示款項匯至附表2-2 所示之洪玉汝帳戶內，至附表2-1 與附表2-2 間之款項差額，則用以處理洪玉汝與鄧雯玲間之債權債務關係，而以此方式詐得1,069 萬6,900 元。

三、96年1 月間，李進福（業經檢察官為不起訴處分確定）向洪玉汝借款100 萬元、100 萬元，並交付已於發票人欄蓋用李進福印章印文、發票日及金額欄均空白之票號AB0000000 、AC0000000 號支票做為上開借款100 萬元、100 萬元之擔保。洪玉汝取得上開支票後，即向楊秋霞表示李進福欲借款200 萬元，楊秋霞乃於96年1 月2 日匯款296 萬500 元至洪玉汝臺灣新光商業銀行（下稱新光銀行）內湖分行帳號0000000000000 號帳戶（其中100 萬500 元係用於楊秋霞與洪玉汝約定之其他用途），由洪玉汝將其中196 萬元借予李進福，洪玉汝即預扣利息後交付97萬元、97萬元借款予李進福，並將上開票號AB0000000 號支票交付楊秋霞作為上開款項之擔保。因楊秋霞認上開票號AB0000000 號支票之發票日及金額欄均空白，不足供作借款之擔保，洪玉汝明知李進福並未另借用其他款項，亦未授權其於前述100 萬元、100 萬元借款擔保之範圍外填載上開2 張支票，竟意圖為自己不法之所有，基於意圖供行使之用而偽造有價證券及詐欺取財之犯意，向楊秋霞佯稱：已向李進福確認，可在上開票號AB0000000號支票填載發票日為96年2 月15日、票面金額為202 萬元云云。並持李進福所交付之上開票號AC0000000 號支票，向楊秋霞佯稱李進福欲另借款150 萬元，可在該張支票上填載發票日為96年3 月27日、面額156 萬元供擔保云云，致楊秋霞陷於錯誤，於96年1 月16日匯款250 萬元至洪玉汝上開新光銀行內湖分行帳戶（其中100 萬元係用於楊秋霞與洪玉汝約定之其他用途；起訴書誤載為楊秋霞於96年1 月10日扣除利息後匯款147 萬5000元，業經檢察官更正），而以此假冒他人名義借款之方式詐得150 萬元。不知情之楊秋霞並在其住處內，依洪玉汝上開指示，將上開票號AB0000000 號支票之發票日填寫為96年2 月15日、金額欄填寫「新臺幣貳佰零貳萬元整」，及將上開上開票號AC0000000 號支票之發票日填載為96年3 月27日、金額欄填載為「新臺幣壹佰伍拾陸萬元整」，而偽造附表3 所示之支票2 紙（楊秋霞並於96年1 月29日向附表3 所示之銀行提示該2 張支票而行使之）。嗣因洪玉汝向楊秋霞稱李進福尚未收到貨款，楊秋霞乃撤回提示上開AB0000000 號支票；洪玉汝又於96年3 月23日向楊秋霞表示上開156 萬元之支票無法兌現，請楊秋霞將上開156 萬元之票據延期為96年4 月11日提示，於期限屆至時，洪玉汝再請楊秋霞先匯款156 萬元至李進福陽信商業銀行（下稱陽信商銀）劍潭分行0000000000號帳戶供兌現，楊秋霞遂匯款156 萬元至李進福前揭帳戶供兌現上開支票。嗣因楊秋霞屆期均未能取得上開各筆借款之全額還款，察覺有異，始悉上情。

四、案經楊秋霞訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。查證人即告訴人楊秋霞、李進福於檢察官偵查中所為之陳述，業經具結，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，上開供述復無顯不可信之情況，且經原審及本院依人證之調查程序為調查，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，以確保其對質詰問權，藉以發現實體真實（最高法院94年度臺上字第1776號判決意旨參照），依上說明，上開證人於偵查中之證言自具有證據能力。辯護人雖辯稱證人楊秋霞、李進福於偵訊之證述無證據能力（原審卷二第170 、178 頁、本院卷第82頁），然並未釋明其偵訊時之證述有何顯不可信之情況，此部分所辯自難憑採。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159 條之5 規定即明。查本判決後開引用各該被告洪玉汝以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除上開「一、」所載部分外，固亦皆屬傳聞證據，惟當事人及辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，仍於原審準備程序及審判期日中對各該證據資料均表示同意或無意見而不予爭執，並於本院同意作為證據（本院卷第82頁）且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。

三、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，是以本案被告被訴侵占或背信部分經本院認定犯罪不能證明（詳如後述），本判決就該無罪部分即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨可資參照）。

貳、有罪部分:訊據被告洪玉汝固坦承其曾向告訴人楊秋霞表示鄧雯玲及鄧雯玲之弟欲借款，及指示告訴人將附表1 、2-1 所示款項匯入附表1 、2-1 所示帳戶，並要求李月琴將附表1 編號1 所示款項匯入其持用之上開洪佳琪帳戶，及要求鄧雯玲將附表2-2 所示款項匯至被告帳戶，且曾交付以李進福為發票人、未填載發票日及票面金額如附表3 所示票號之支票2 紙予告訴人，惟矢口否認有何詐欺取財及偽造有價證券犯行，辯稱：附表1 所示款項係被告為與友人合作投資法拍屋所用，其係以本人名義向告訴人借款，並未假借陳欣宜之名義借款，鄧雯玲、李進福確有透過被告向告訴人借款，鄧雯玲亦曾表示其弟欲借款，然因鄧雯玲本身亦有金錢需求，故未將該筆700 萬元款項貸與鄧雯玲之弟，而係貸與鄧雯玲及其他借款人，附表3 所示支票之填載，均經李進福授權云云。辯護人則為被告辯稱：附表1 及2-1 所示款項確係告訴人貸與被告，且告訴人係基於與被告之交情，而將附表1 及2-1 所示款項交付被告，並非因被告稱陳欣宜、鄧雯玲或其弟欲借款而交付，被告收受附表1 、2-1 所示款項後，係將之轉貸第三人，並無詐欺取財之行為。事實欄三部分，告訴人及證人李進福所述前後矛盾，證人李進福係為方便被告而開立空白支票，自已授權被告填載金額，被告並無偽造有價證券犯行。且被告自94年至98年間均陸續還款予告訴人，且多次以他人名義向告訴人借款以還款予告訴人，另於97年9 月間簽發面額5,000 萬元之本票為第三人借款之擔保，足件被告並無詐欺之故意或不法所有意圖，本案純屬民事糾葛等語。經查：

一、事實欄一部分：

㈠告訴人楊秋霞依被告洪玉汝之指示，於附表1 所示之時間，以告訴人之名義匯款如附表1 所示之金額至附表1 所示帳戶內；而陳欣宜並未向告訴人借款，附表1 編號1 所示陳欣宜帳戶係由李月琴保管、使用，告訴人匯入上開款項後，被告即要求李月琴將匯入上開陳欣宜帳戶之款項匯至被告之妹洪佳琪之上開富邦銀行帳戶，該帳戶係洪佳琪交由被告使用之帳戶；被告曾將發票日為96年4 月8 日、面額154 萬5,000元之支票1 張交付告訴人，作為附表1 編號2 所示借款之擔保等情，業經被告自承在卷，核與證人即告訴人楊秋霞之指證、證人陳欣宜、李月琴、洪佳琪之證述相符（98年度偵字第8356號卷一第10至17頁、卷二第107 頁、99年度偵續字第236 號卷第62至63頁、100 年度調偵字第81號卷一第10至13頁、原審卷四第6 至8 頁），並有臺灣中小企業銀行（下稱中小企銀）匯款申請書、新光銀行存入憑條、支票影本、合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）帳號0000000000000 號帳戶新開戶建檔登錄單及交易明細表、富邦銀行安和分行000000000000號帳戶開戶基本資料及交易明細、合作金庫匯款回條聯及存摺影本、新光銀行帳號0000000000000 號帳戶開戶資料及交易明細在卷可稽（98年度他字第2177號卷第19頁、98年度偵字第8356號卷一第109 至111 頁、卷二第25頁、原審資料卷第2 、14至19、89至105 頁、原審卷二第120 頁），此部分事實洵堪認定。

㈡被告雖辯稱附表1 所示款項係其向告訴人所借，用以與朋友合作投資法拍屋云云，然其於偵查中辯稱附表1 編號1 款項係轉借給其他人（98年度偵字第8356號卷二第77頁），前後所辯已有不符。且查：

⒈證人楊秋霞於原審審理時明確證稱：被告係向其佯稱陳欣宜為被告同學，因從事建築工程業，須資金週轉，向告訴人借款，故匯款如附表1 所示；其以為該筆款項依被告所言係貸與陳欣宜，倘知被告係實際借款人，其不會同意借款，因被告前於95年間在臺東購買100 多萬元之法拍屋，已向其借款100 多萬元，顯見被告連100 多萬元均無法負擔，已無還款能力，且被告向其借款合計330 萬元均未歸還等語（原審卷四第41頁、第44頁背面），核與被告自承其曾為購買臺東之法拍屋，向告訴人借款120 萬元左右，其曾向告訴人借款2 筆，均未清償等語相符（原審卷二第41頁背面、卷四第46、100 頁），足見於95年10月18日之前，被告已積欠告訴人借款未還，告訴人自無再率爾同意出借鉅款予被告之理。又陳欣宜並未向告訴人或被告借款，亦未經營建築工程事業，亦經證人陳欣宜結證明確（原審卷四第6 至8 頁），顯見被告確係訛稱陳欣宜為借款人，並以開立支票擔保之方式，使告訴人陷於錯誤而交付附表1 所示款項。辯護人以告訴人係因基於與被告之交情，而將附表1 所示款項交付被告，被告並無施用詐術等語為被告置辯，尚難採信。

⒉再者，附表1 編號1 所示款項匯入上開洪佳琪帳戶後，係由被告以現金提領及用於股票交割款，有洪佳琪上開帳戶之交易明細附卷為憑，核與證人洪佳琪證稱「被告跟我說要玩股票，叫我去開戶頭」等語相符（99年度偵續字第236 號卷第63頁、100 年度調偵字第81號卷一第9 頁）；附表1 編號2 所示款項匯入被告帳戶後，係分別匯款140 萬元轉入被告之國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）八德分行帳戶、現金提領10萬元、繳付被告之信用卡款5 萬元，上開存入被告國泰世華銀行之140 萬元，則經被告用於股票交割款，亦有新光銀行業務服務部102 年8 月23日（102 ）新光銀業務字第4201號函及所附交易明細、匯款申請書、取款憑條、台新國際商業銀行（下稱台新銀行）102 年9 月23日台新作文字第00000000號函及所附交易明細、被告國泰世華銀行帳戶交易明細可憑（原審卷三第78至84、94至101 頁、原審資料卷第25頁），尚難認有將該等款項用於投資法拍屋之情事，是被告辯稱：其係以個人投資法拍屋等詞向告訴人借款云云，洵無足採。

⒊辯護人雖以上開擔保借款之支票為被告所開立，辯稱告訴人確實知悉被告為附表1 所示款項之借款人等語。然支票為具有流通性之有價證券，以自己之支票為他人借款擔保之情形，亦所在多有，自難僅憑此節即為有利被告之認定，附此說明。

二、事實欄二部分：

㈠被告於95年12月間，向告訴人稱鄧雯玲及鄧雯玲之弟欲向告訴人借款，願支付楊秋霞利息而向楊秋霞借款如附表2-1 所示共1,090 萬元款項；告訴人於附表2-1 所示時間，預扣部分利息款項後，以告訴人名義將附表2-1 所示金額匯入附表2-1 所示帳戶內，合計匯款金額為1,069 萬6,900 元；被告嗣請鄧雯玲將附表2-2 所示款項轉匯至被告所申辦如附表2-2所示之帳戶內等情，業經被告自承在卷，核與證人即告訴人楊秋霞之指證、證人鄧雯玲之證述相符（98年度偵字第8356號卷二第107 頁、原審卷四第9 至31頁），並有中小企銀匯款申請書、華南商業銀行（下稱華南銀行）大安分行帳號000000000000號帳戶交易明細、同行帳號000000000000號帳戶開戶基本資料查詢及存款往來明細表、華南銀行匯款回條聯、存摺影本、取款憑條、匯款申請書、富邦銀行安和分行帳號000000000000號帳戶開戶基本資料及交易明細、國泰世華銀行八德分行帳號000000000000號帳戶開戶基本資料及交易明細、華南銀行大安分行102 年8 月20日華安字第0000000000號函及所附支票影本、匯款申請書、存摺類存款取款憑條在卷可稽（98年度他字第2177號卷第17至18頁、98年度偵字第8365號卷一第116 頁、卷二第111 頁、99年度偵續字第236 號卷第123 至125 頁、100 年度調偵字第81號卷一第79至82、146 頁、原審資料卷第2 至13、20至88頁、原審卷三第78至80頁），此部分事實洵堪認定。

㈡被告雖以上詞置辯，然查：

⒈證人鄧雯玲證稱：其及其弟均未向告訴人借用附表2-1 所示各筆款項，附表2-1 所示款項，係被告表示告訴人誤將款項匯至其帳戶，要求其將款項匯至被告帳戶，乃匯款如附表2-2 編號1 、3 至5 所示，附表2-2 編號2 所示款項之匯款原因則不復記憶，但其與告訴人並無任何金錢往來，附表2-1 與附表2-2 之匯款金額如有落差，應為其與被告間之小額金錢往來等語（100 年度調偵字第81號卷一第15頁、原審卷四第9 至19頁）。再查，附表2-1 編號2 所示88萬2,000 元款項匯入鄧雯玲之甲存帳戶後，鄧雯玲即於同日開立面額88萬元之支票1 張，並自帳戶提領2 萬元現金，將合計90萬元款項匯款至被告之新光銀行內湖分行帳戶，有華南銀行大安分行102 年8 月20日華安字第0000000000號函及所附支票影本、匯款申請書、取款憑條可證（原審卷三第78至79頁），足認該筆款項匯至鄧雯玲帳戶後，亦隨即轉至被告之帳戶，核與附表2-1 其餘各筆款項匯入鄧雯玲之帳戶後，均隨即轉至被告之帳戶等情相符，顯見鄧雯玲或其弟並無附表2-1 所示之借款需求，堪認證人鄧雯玲證述屬實，並足認附表2-1 所示款項，係被告向證人鄧雯玲表示告訴人誤將款項匯至其帳戶，要求證人鄧雯玲將款項匯至被告帳戶，乃匯款如附表2-2 所示。被告辯稱附表2-1 編號1 、2 、4 所示款項確係鄧雯玲之借款，附表2-1 編號3 係原應貸與鄧雯玲之弟之款項，嗣後係轉借予鄧雯玲及其他人云云，顯與事實相違，不足採信。

⒉附表2-2 所示各筆款項匯入被告之帳戶後，分別由被告以現金提領、轉帳及用於股票交割款，亦有各該帳戶之交易明細附卷可憑，足見被告確係因自身有金錢需求，復明知告訴人因被告前債未清，如知事實欄二所示借款之實際借款人為被告，則不欲出借款項等情，經證人楊秋霞證述甚詳，業如前述（詳理由欄貳、一、㈡，及原審卷四第29頁背面），被告乃佯以鄧雯玲及其弟欲借款為名，向告訴人詐得附表2-1 所示之款項供己所用，亦屬灼然。辯護人則為被告辯稱：告訴人係基於與被告之交情，而將附表2-1所示款項貸與被告等語，亦難採信。

三、事實欄三部分：

㈠告訴人於96年1 月2 日、96年1 月16日分別交付被告196 萬元、150 萬元作為借與李進福之款項，被告於96年1 月間交付李進福97萬元、97萬元；李進福則於96年1 月間交付已於發票人欄蓋印印文、尚未填載發票日及金額之票號AB0000000 、AC0000000 號支票各1 張予被告，被告將上開2 張支票交付告訴人，告訴人嗣於96年1 月間，在其住處將上開支票2 張各填載如附表3 所示之發票日及金額，同時填載完成上開支票2 張，並於96年1 月29日向附表3 所示之銀行提示之，嗣於96年2 月12日又就上開票號AB915650號支票撤票，另於96年4 月11日以告訴人名義匯款156 萬元至李進福陽信商銀劍潭分行000000000000號帳戶，以兌現附表3 編號2 所示支票等節，業經被告自承在卷，核與證人即告訴人楊秋霞之指證、證人李進福之於偵查及原審之證述相符（99年度偵續字第236 號卷第61頁、原審卷四第65至91頁），並有中小企銀匯款申請書、支票影本、陽信商銀劍潭分行0000000000號帳戶客戶對帳單、新光銀行帳號0000000000000 號帳戶開戶資料及交易明細、李進福之陽信商銀活期儲蓄存款及支票存款帳戶開戶基本資料及交易往來紀錄、陽信商銀102 年2 月19日陽信劍潭字第0000000 號函及所附支票影本、中小企銀匯款申請書、永豐商業銀行（下稱永豐銀行）匯款委託書在卷可稽（98年度他字第2177號卷第20頁、98年度偵字第8356號卷一第51頁、100 年度調偵字第81號卷一第162 、163 頁、原審資料卷第89至105 頁、101 年度審易字第210 號卷第19-18 至19-21 頁、原審卷二第132 至133 頁），此部分事實洵堪認定。

㈡被告雖以上詞置辯，然查：

⒈李進福於96年初，係向被告借款200 萬元，被告交付97萬元、97萬元予李進福，李進福則交付附表3 所示票號之空白支票作為借款擔保，李進福並未於同年1 月間再借款150 萬元，亦未授權被告或任何人填載附表3 所示支票之發票日及票面金額，應俟被告要求還款時，由李進福確認金額後填載該2 張支票；又因附表3 編號2 所示支票經提示，被告自行設法兌現，被告另向李進福表示附表3 編號1所示支票遺失，李進福始另外開立票面金額250 萬元之支票1 紙（票號AC0000000 號）予被告，李進福就上開借款陸續以現金償還50萬元予被告，上開250 萬元支票之其中150 萬元亦用以償還上開借款，其餘100 萬元為李進福另行貸與被告之款項等節，業經證人李進福於偵查中及原審證述綦詳（99年度偵續字第236 號卷第61頁、原審卷四第66至76頁），且互核相符，並有支票影本附卷可憑（101年度審易字第210 號卷第19-26 頁）。又證人李進福於原審明確證稱：「（問：你當時把空白支票交付給被告時，有告訴被告說，如果要填載內容的時候要去找你？）有，這種金額不是隨便讓人家寫的」等語（原審卷四第73頁）；參以附表3 所示支票發票日屆至時，李進福之陽信商銀支票存款帳戶內原無足以兌現各該支票之存款，有該帳戶交易明細可按；足見附表3 所示票號之支票2 張，確係供李進福上開2 筆100 萬元借款之擔保。

⒉再者，證人楊秋霞證稱：被告持附表3 編號1 所示票號之支票，向其表示李進福欲借款200 萬元，嗣又持附表3 編號2 所示票號之支票稱李進福欲再借款，因該2 張支票均僅有李進福之印文，發票日及金額欄均為空白，其認為不足以為借款之擔保，乃請被告詢問李進福可否填載內容，翌日被告即稱可填載如附表3 所示之發票日及金額，其即依指示填載之，並於扣除利息後借款150 萬元予李進福，後因被告稱李進福尚未收受貨款，乃就附表3 編號1 所示支票撤票，並就附表3 編號2 所示支票延期提示，嗣並自行匯入款項使其兌現等語（原審卷四第77至82頁）。惟告訴人於96年1 月16日將250 萬元款項（含被告告知告訴人欲借予李進福之150 萬元）匯入被告之新光銀行內湖分行帳戶後，被告於同日匯款263 萬元予王明月，另將4 萬5000元轉至被告之新光銀行內湖分行支票存款帳戶，有被告上開新光銀行內湖分行帳戶交易明細、新光銀行股份有限公司業務服務部102 年11月15日（102 ）新光銀業務字第4958號函及所附匯出匯款歷史明細表、取款憑條、匯款申請書在卷可查（原審資料卷第95頁背面、原審卷四第51至52頁、第60頁背面），當日並無任何款項轉入李進福之帳戶，參以證人李進福上開證述，足證李進福於96年1 月間確實並未向被告再借款150 萬元，該筆款項係被告向告訴人訛稱係李進福之借款，再利用李進福所交付如附表3編號2 所示之支票為擔保。且李進福既未另向被告借用該筆款項，自無可能於供原借款100 萬元、100 萬元擔保之範圍外，另授權被告在附表3 所示支票上分別填載金額為202 萬元、156 萬元。

⒊被告明知告訴人因被告前債未清，如知96年1 月16日之150 萬元款項之實際借款人為被告，則不欲出借款項等情，亦經證人楊秋霞證述甚詳，業如前述（詳理由欄貳、一、㈡，及原審卷第89頁背面），而被告於95年間確已向告訴人借款未還，業據認定如前，堪認被告係向告訴人佯稱該筆款項係李進福欲借用云云，而向告訴人詐得150 萬元。

⒋查證人李進福固於本院審理時翻異前述證言，證稱：伊於96年1 月曾另向被告借款150 萬元，被告即於96年1 月9日匯款65萬元至其中國信託商業銀行帳戶，另於同日交付現金85萬元予伊，且伊交付被告如附表3 編號1 之支票時並授權被告填載金額及日期，及伊交付被告如附表3 編號2 之支票時已填載金額156 萬元並授權被告填載日期等語。惟證人李進福此部分證述與告訴人前開證述附表3 編號2 所示之金額156 萬元為伊所填載等情不符，亦與證人李進福於偵查中及原審之證述有異，實有可疑。再參酌證人李進福於被告上訴後曾分別出具證明書及說明書與被告及辯護人，均陳稱被告係以現金交付該150 萬元，且於說明書內乃稱係將2 紙空白支票交予被告（本院卷第87、140、141 頁），亦與本院證述其中85萬元係以匯款至伊中國信託帳戶等情相違。又李進福於本院證稱被告自96年底迄今均未要求伊清償這150 萬元，審酌本案告訴人於98年間提出告訴，被告均辯稱伊係因其他借款人未清償債務故無法還款告訴人，若如被告及證人李進福於本院所述於96年1 月間確有此筆150 萬元之借款，被告於本案訴訟過程中均未向證人李進福要求還款以歸還告訴人，實與常情相違。綜上堪認證人李進福於偵查及原審之上開證述較為可採，伊於本院之證述，顯係迴護被告之詞，尚難採信。

⒌綜上各節，堪認李進福於96年間向被告借款之金額僅200萬元，並無再向被告借款，告訴人於96年1 月16日匯款予被告之其中150 萬元款項，係因遭被告詐欺所交付；又李進福確未授權被告填載附表3 所示支票，被告亦未曾與李進福確認附表3 所示支票所應填載之內容，即意圖供行使之用，而指示告訴人填載附表3 所示之發票日及票面金額，要屬明瞭。

四、至被告於案發後雖陸續將附表1 、2-1 款項之部分利息交付告訴人，然證人楊秋霞證稱：於97年4 月30日，被告要求將各借款人之借款自96年10月31日開始彙整為1 筆，合併計算利息，並改以月息1 分計息，故附表2-1 之借款無法提供詳細情形，96年10月31日前李進福之借款則正常繳付利息，然被告還款時，均會新增其他借款人，其懷疑被告係編造其他借款人取得款項後，再用以償還先前之借款，之後其要求被告安排其與所有借款人見面，均遭被告推拒等語（原審卷四第24、88、92頁）。又依被告所提出之匯款申請書（原審卷一第93至94頁），及被告與告訴人所述還款情形以觀（原審卷二第110 頁、第169 頁背面），97年5 月間以後，被告雖有不定期給付利息款項，然所給付之利息款項多僅屬5 萬元至20萬元間之小額還款，無法全額償還利息，更無法償還借款本金。綜上堪認被告確實自始即無資力償還附表1 、2-1所示借款及96年1 月16日之156 萬元借款，仍為圖得金錢，施用詐術佯以陳欣宜、鄧雯玲及其弟、李進福等人欲借款，而向告訴人詐得附表1 、2-1 所示匯款及96年1 月16日之匯款150 萬元，確有不法所有意圖及詐欺取財之故意，其事後雖有正常還款至96年10月31日，應係新增其他借款名義人，向告訴人取得其他筆借款後，用以償還先前借款之本息，自無從僅憑其事後正常還款至96年10月31日及之後有上開小額還款，遽為有利被告之認定。

五、辯護人另以被告曾代陳佑昌返還借款本金100 萬元予告訴人，謂被告並無詐欺取財之犯意，然陳佑昌係確曾向被告借款，業經證人陳佑昌於原審審理時證述明確（原審卷四第94、95頁），此與本案被告係杜撰陳欣宜、鄧雯玲其弟為借款人，並訛稱李進福於96年1 月間另有借款150 萬元之需求，而向告訴人詐得款項，情節有別，亦無從憑此為有利被告之認定。

六、綜上，本案事證明確，被告上開詐欺取財、偽造有價證券犯行均堪認定，應予依法論科。至被告以：被告向告訴人所借款項均已盡力給付本金及利息，係因遭他人積欠債務之拖累，以致無法還款，並無詐欺告訴人之不法意圖；且被告已覓得訴外人提供房屋設定抵押權作為擔保向他人借款與告訴人和解，故請求再開辯論，傳訊其他債務人證明渠等積欠被告債務之事實，並與告訴人協商和解事宜云云。惟查：被告杜撰陳欣宜、鄧雯玲及其弟為借款人而向告訴人施用詐術，致告訴人陷於錯誤而交付款項，業據本院認定如前，而被告支付利息及歸還部分款項，為其詐欺犯行完成後之行為，不足證明被告於借款之初無不法所有之意圖，尚難佐為對被告有利之認定，是本院認被告聲請傳訊債務人證明渠等積欠被告債務致被告無法還款等情，與被告是否於借款之初有詐欺告訴人之不法意圖無關，尚無必要。且查被告並未與告訴人達成和解，且訴外人提供之房屋已設定1,286 萬之抵押權，不足作為借款擔保，被告具狀謂已達成和解，係一廂情願之說法等情，有告訴人陳述意見狀㈡及建物登記第二類謄本在卷可稽。故本院認為被告以和解為由請求再開辯論，核無必要，附此敘明。

七、論罪：

㈠按所謂「偽造」有價證券，係指本無內容，或內容尚未完備，經無制作權人之制作，使發生有價證券效力之行為而言。所謂「變造」有價證券，係指不變更原有真正證券之本質，而僅就其內容，非法加以變更之行為而言。查被告取得李進福所交付附表3 所示業經蓋用李進福印文之支票2 紙，其發票日及金額內容本為空白，且言明係分別供擔保李進福於96年1 月間之100 萬元、100 萬元借款之用，應俟被告要求還款時，由李進福確認金額後填載該2 張支票，惟此2 紙支票填載之金額及日期李進福事前均未知悉等情，業據證人李進福於原審證述明確（原審卷四第66至76頁），是被告指示不知情之告訴人在支票上填寫如附表3 所示之發票日、金額，使發生有價證券之效力，均未經授權，且與就其真實之內容加以不法之變更者不同，自屬偽造行為。

㈡再按支票可以流通市面，為有價證券；行使偽造有價證券以使人交付財物，若所交付者即係該證券本身之價值，則其詐欺取財仍屬行使偽券之行為，不另成立詐欺罪名，最高法院31年上字第409 號判例可資參照。查被告使不知情之告訴人偽造如附表3 編號1 所示支票，乃係以之償還同於票面金額之債務，尚無以該等偽造之有價證券供作擔保或作為新債清償而得之款項等情，此部分自無另論以詐欺取財罪之餘地；惟被告以附表3 編號2 所示支票供作擔保，使不知情之告訴人填載支票發票日及金額欄，並獲告訴人交付150 萬元款項，則應另論以詐欺取財罪，合予說明。

㈢核被告所為如事實欄一、二所示行為，均係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪，被告所為如事實欄三所示行為，則係犯刑法第201 條第1 項之意圖供行使之用而偽造有價證券罪及同法第339 條第1 項詐欺取財罪。

㈣被告利用不知情之李月琴、鄧雯玲分別將附表1 編號1 、附表2-2 所示各筆款項轉入被告得支配使用之帳戶內，以遂行其如事實欄一、二所載詐欺取財犯行，及利用不知情之楊秋霞填載附表3 所示支票之發票日及票面金額，以遂行其上開偽造有價證券犯行，均為間接正犯。

㈤被告於事實欄一、二所示時間，分別係基於同一詐欺取財犯意，於密切接近之時間、地點，分別接續詐取告訴人如事實欄一、二所示之財物，而各侵害同一法益，屬數舉動之接續施行，皆為接續犯，各屬實質上一罪。

㈥被告使不知情之告訴人以一行為同時偽造附表3 所示之支票2 紙，為單純一罪（最高法院50年臺上字第1125號判例參照），公訴意旨認被告上開偽造有價證券犯行屬接續犯，尚屬誤會。又被告如事實欄三所示以一行為為上開偽造有價證券及詐欺取財犯行，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之偽造有價證券罪論處。

㈦起訴意旨雖未敘及被告所為涉犯偽造有價證券犯行，惟該部分犯罪事實與起訴之詐欺取財犯行有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應依法審理，且被告另可能涉犯偽造有價證券罪乙節，亦經本院於準備、審理程序中告知，檢察官、被告、辯護人就此部分已一併進行辯論，顯已無礙其攻擊、防禦，併予敘明。

㈧被告如事實欄一、二及三所示之上開2 次詐欺取財犯行及偽造有價證券犯行，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。

八、原審以被告罪證明確，就被告就事實欄所載行為，適用上開法條，並審酌被告不思以正途賺取金錢，明知告訴人已無意再將款項貸與被告，竟佯以陳欣宜、鄧雯玲及其弟、李進福等人欲借款，詐取告訴人之財物，顯然漠視他人財產法益；又未經李進福授權，將李進福用於借款擔保之支票由不知情之告訴人填載而偽造完成，其行為危害經濟秩序，且偽造之支票為2 紙，情節非屬輕微，復歷經數年迄本案辯論終結前均未與告訴人達成和解或賠償損害，犯後態度難認良好，並審酌被告素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別就事實欄一、二、三所示犯行，分別量處有期徒刑1 年2 月、2年、3 年6 月，並說明: ㈠按犯罪在96年4 月24日以前者，所宣告之有期徒刑、拘役或罰金，除中華民國九十六年罪犯減刑條例另有規定外，減其刑期或金額2 分之1 ：又刑法第201 條、第339 條之罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1 年6 月之刑者，不予減刑，同條例第2 條第1 項第3 款、第3 條第1 項第15款分別定有明文。再按詐欺取財罪係以取得財物時為其犯罪行為終了時。查被告所為上開詐欺取財、偽造有價證券犯行之犯罪時間均在96年4 月24日以前，事實欄一所示詐欺取財犯行所宣告罪刑並無不得減刑之例外情形，應依上開規定減其宣告刑二分之一，其餘宣告刑則均逾有期徒刑1 年6 月，依上開規定不得減刑，是應就事實欄一所示詐欺取財犯行之宣告刑減處為有期徒刑7 月，並與其餘不得減刑部分定其應執行刑。㈡按偽造之有價證券，不問屬於犯人與否，沒收之，此觀刑法第205 條規定自明。被告所偽造如附表編號3 所示之支票2 紙，雖均未據扣案，然並無確切證據證明各該支票已滅失，應依刑法第205 條規定宣告沒收之。經核其認事用法均無違誤，量刑尚屬充當。

九、檢察官及被告均提起上訴，本院認定如下：

㈠檢察官上訴認原審量刑過輕，惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號及102 年度台上字第4307號判決意旨參照）。查本件原判決已審酌被告不思以正途賺取金錢，漠視他人財產法益；且其偽造有價證券2 紙犯行危害經濟秩序，情節非屬輕微，及被告之犯後態度、素行、生活狀況、智識程度等情，以被告責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。是以，檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕，尚屬無據。

㈡被告上訴意旨以：告訴人並未去瞭解陳欣宜、鄧雯玲及其弟等借款人之經濟狀況與清償能力，係基於對於被告之信賴關係而出借款項與被告，與事後被告要將錢借給何人並無關係，告訴人並非受被告施以詐術而交付金錢，且被告嗣後均有支付利息及歸還部分款項，足認被告並無不法所有之意圖。又被告與證人李進福間確有200 萬元及150 萬元之借貸關係，證人李進福於交付如附表編號3 所示之2 紙支票予被告時即授權被告填載金額及日期，並無偽造該2 紙支票云云。惟查：

⒈告訴人因被告前債未清，如知實際借款人為被告，則不欲出借款項等情，業據本院認定如前。且參被告供稱告訴人係透過伊放款予他人（98年度偵字第8356號卷二第76頁、原審卷第67頁），是被告向告訴人調現時提及借款人之資力及所需核與事理相符，並足徵告訴人所述：被告以陳欣宜、鄧雯玲有資金需求為由向被告借款等語屬實。而陳欣宜、鄧雯玲確無向告訴人及被告借款如附表1 、2-1 所示，且如附表1 及2-1 之款項均為被告所用等情，亦經本院認定無訛。堪認被告確係杜撰陳欣宜、鄧雯玲及其弟為無款人而向告訴人施用詐術。而被告於詐欺犯行完成後支付利息及歸還部分款項，尚不足採為對被告有利之認定。是被告辯稱告訴人並非受被告施以詐術而交付金錢且無不法所有意圖等語，不足採信。

⒉證人李進福於原審證稱伊交付如附表3 所示業經蓋用李進福印文之支票2 紙，其發票日及金額內容本為空白，且言明係分別供擔保李進福於96年1 月間之100 萬元、100 萬元借款之用，應俟被告要求還款時，由李進福確認金額後填載該2 張支票，惟此2 紙支票填載之金額及日期李進福事前均未知悉等語綦詳（原審卷四第66至76頁），且與證人即告訴人所述收到被告交付如附表3 之空白支票等語相符，堪認證人李進福於原審中之證述較其於本院證述該2紙支票係擔保200 萬元、150 萬元之借款為可採，此經本院說明如前。是被告需向李進福確認金額及日期後始得授權，然被告未向李進福確認即逕自指示告訴人填載，其有偽造有價證券之犯行明確。被告辯稱：證人李進福於交付如附表編號3 所示之2 紙支票予被告時即授權被告填載金額及日期，並無偽造該2 紙支票云云，顯屬事後辯解之詞不足採信。

㈢綜上所述，檢察官及被告此部分之上訴，均無理由，應予駁回。

參、不另為無罪諭知及無罪部分：

一、不另無罪諭知部分：

㈠起訴意旨另以：被告向告訴人佯稱鄧雯玲欲借款，致告訴人陷於錯誤，而於95年12月28日匯款100 萬元至鄧雯玲華南商業銀行大安分行帳號000000000000號帳戶，認被告此部分所為亦涉犯詐欺取財罪，而與上開經論罪科刑之事實欄二部分為接續犯之實質上一罪關係，固非無見。然查，告訴人雖於上開時間將上開款項匯入上開帳戶，有臺灣中小企業銀行匯款申請書為憑（98年度他字第2177號卷第17頁），惟同日鄧雯玲亦簽發面額100 萬元之支票，該支票並於同日由告訴人提示兌現，有華南銀行大安分行102 年8 月20日華安字第0000000000號函及所附支票影本1 紙可稽（原審卷三第78、80頁）。且證人鄧雯玲證稱：當時係被告向其借票，其開立面額100 萬元之支票予被告，被告亦另交付1 張面額100 萬元之支票，嗣後告訴人即匯入上開100 萬元之款項等語（10 0年度調偵字第81號卷一第77頁、原審卷四第11頁背面至第12頁、第17頁），並有鄧雯玲所提出之支票影本1 紙可證（100 年度調偵字第81號卷一第80頁），證人楊秋霞亦證稱：上開100 萬元之支票兌現後，款項應係存入告訴人公司帳戶內，該款項應屬於鄧雯玲之還款等語（原審卷四第28頁背面至第29頁）。堪認告訴人匯入上開100 萬元款項後，亦兌付而取得上開鄧雯玲所開立支票之票款，自難認被告有何詐得財物之行為，尚與詐欺取財罪之構成要件有間，公訴意旨認被告就此部分亦構成詐欺取財罪，容屬誤會。此外，復查無其他證據足認被告有公訴意旨所指此部分詐欺取財犯行，自屬不能證明被告犯罪，原應就此部分為被告無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與上開經論罪科刑之事實欄二所示詐欺取財犯行有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

㈡公訴意旨又另以上開事實欄三部分所載被告於96年1 月間收受告訴人匯至其新光銀行內湖分行帳戶之296 萬500 元（其中100 萬500 元係用於告訴人與被告約定之其他用途），係因被告向告訴人佯稱李進福欲向告訴人借款200 萬元，而詐欺告訴人，得款196 萬元，認被告此部分另涉犯刑法第339條詐欺取財罪等語（見原審卷二第141 頁補充理由書）。惟查，李進福於96年間確有向被告借款200 萬元，且確有收受被告交付之97萬元款項2 筆，業經證人李進福於本院審理時證述明確（原審卷四第76頁），堪認李進福確有向被告借款200 萬元，被告經預扣部分利息款項後，確有將款項交付李進福，其間雖有2 萬元之差額，然該等差額容有可能係因被告與告訴人、被告與李進福間所約定借款條件（如利息等）之差異而形成，被告既有依其向告訴人所述借款緣由，將李進福所借款項交付李進福，即難認被告有何施用詐術之行為或不法所有意圖，自難以詐欺取財罪相繩。此外，復查無其他證據足認被告有公訴意旨所指此部分詐欺取財犯行，自屬不能證明被告犯罪，原應就此部分為被告無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與上開經論罪科刑之偽造詐欺取財罪有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

二、無罪部分：

㈠公訴意旨略以：

⒈被告意圖為自己不法之所有，明知周三富於如附表4-2 （即起訴書附表二編號3 ）所示時間匯款予被告如附表二編號3 所示帳戶之金額共570 萬元（起訴書原載為622 萬元，嗣經檢察官更正為570 萬元，見原審卷二第40頁反面）係為清償向告訴人之借款，竟易持有為所有而侵占入己。因認被告此部分所為係涉犯刑法第335 條第1 項侵占罪嫌、同法第342 條背信罪嫌（見原審卷四第136 頁反面）。

⒉於95年11月間，李進福（另為不起訴處分）向被告借款100 萬元、100 萬元，並交付發票日為95年12月10日、同年月15日、金額均為100 萬元之支票2 紙（票號AB0000000號、AB0000000 號）為擔保，被告即於95年11月13日，持向告訴人佯稱友人李進福需錢孔急，願支付告訴人利息而向告訴人借款300 萬元，告訴人即分別於95年11月20日匯款80萬元及130 萬元、同年12月28日匯款85萬元至被告新光銀行帳戶，嗣上開支票到期前，被告即向告訴人佯稱李進福尚無法還款，請告訴人暫先撤票，告訴人即將上開2紙支票交予被告，然被告竟基於為自己不法所有意圖，於95年12月27日持上2 紙支票持往銀行兌現，惟僅交付告訴人100 萬元而將100 萬元易持有為所有而侵占入己。因認被告此部分所為係涉犯刑法第335 條第1 項侵占罪嫌。

⒊李進福於賣屋得款後，即向被告表示可將先前所交付未填載金額之票號AB0000000 號支票填上150 萬元去提示兌現做為還款，然被告向李進福稱支票遺失，李進福即另開立票面金額250 萬元之支票1 紙（票號AC0000000 號）予被告以清償所積欠之債務（其中100 萬元係洪玉汝另向李進福之借款），被告並於96年11月27日持票兌現，將李進福之還款予以侵占入己，並向告訴人謊稱李進福並未還款。因認被告此部分所為係涉犯刑法第335 條第1 項侵占罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年臺上字第1300號判例要旨參照）。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件；被侵占之物，以先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，若以自己或他人名義向人借貸，不能如數清償，自係民事上違背履行契約問題，與侵占罪之要件不合（最高法院52年臺上字第1418號、41年臺非字第57號判例意旨參照）。末按刑法第342 條背信罪之成立，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人之委任，為他人處理事務而言；又背信罪所指為他人處理事務，在性質上應限於具有相當責任性之事務，而且行為人在處理上有權作成決定，或是行為人在處理上需要作成決定之事務，若他人對於行為人並無相當之授權，兩者之間並不存在所謂之信託關係，行為人所從事者只是轉達之工作，無需也無權作成任何決定者，則非背信罪所指之事務（最高法院90年度臺上字第6082號、85年度臺上字第660 號判決意旨參照）。

㈢公訴意旨認被告涉有上揭侵占、背信罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人楊秋霞之指訴、證人周三富、李進福之證述、存摺影本、周三富提供之借款明細、台新銀行國內匯款申請書、玉山銀行匯款回條、周三富台新銀行汐止分行000000000000號帳戶開戶資料及95年間交易明細、李進福陽信商業銀行0000000000號帳戶交易明細表、被告之新光銀行內湖分行、富邦銀行安和分行、國泰世華銀行八德分行帳戶開戶資料及交易明細表等，為其論據。訊據被告堅決否認有上開侵占、背信犯行，辯稱：其係將周三富之還款轉借陳佑昌等其他借款人，就該筆借款有持續支付利息，就上開250 萬元之支票，其提示兌現後，有交付130 萬元予告訴人，其餘100 萬元為被告與李進福間之借貸等語。辯護人則為被告辯稱：被告對於周三富之還款622 萬元有所有權，且被告與告訴人間並無委任關係，被告將周三富之還款轉借他人，事後仍有陸續給付利息，自不構成侵占罪或背信罪；李進福所開立之上開票號AB0000000 號、AB0000000 號支票，均於告訴人之帳戶兌付，被告並未侵占該支票，被告就李進福所交付之票據並無不法所有意圖，是被告並無侵占犯行等語。

㈣上開公訴意旨⒈部分：

⒈告訴人於附表4-1 所示之時間，以告訴人之名義匯款如附表4-1 所示之金額至附表4-1 所示之帳戶內，合計匯款金額為739 萬2,000 元；周三富於附表4-2 所示時間，匯款如附表4-2 所示之金額至附表4-2 所示之被告帳戶內，合計匯款金額為1239萬2,000 元，被告於95年8 月16日以現金存款15萬6,000 元至周三富台新銀行汐止分行帳號00000000000000號帳戶內，於同日匯款484 萬4,005 元至劉廣國之陽信商銀帳號0000000000000 號帳戶內等情，業經被告自承在卷，核與證人楊秋霞、周三富證述相符（98年度偵字第8356號卷一第19至20頁、原審卷四第31至41頁），並有臺灣中小企業銀行匯款申請書、台新銀行國內匯款回條、匯款申請書、上開周三富台新銀行帳戶資金往來明細、玉山銀行匯款回條、富邦銀行安和分行帳號000000000000號帳戶開戶資料及交易明細、陽信商銀102 年8 月20日陽信總業務字第0000000000號函及所附交易往來紀錄、同行102 年9 月30日陽信總業務字第0000000000號函及所附交易資料等件附卷為憑（98年度他字第2177號卷第15至16頁、98年度偵字第8356號卷一第39至42、55至107 頁、100 年度調偵字第81號卷一第35至36頁、原審資料卷第2 至13頁、原審卷三第76至77、102 至109 頁），此部分事實堪予認定。

⒉告訴人雖以其提出之借款明細表上所載周三富未還本金為570 萬元，指訴被告侵占周三富之還款570 萬元，公訴意旨並認被告此部分所為構成侵占罪、背信罪。惟查：

⑴證人周三富證稱：其不認識告訴人，告訴人匯入其帳戶之款項，係其向被告所借，借款條件係與被告商談，且其已於95年8 月22日將借款之本金及利息全數歸還被告，一般民間借貸，向何人借款，就將款項歸還該人；關於其帳戶內有部分款項係告訴人匯入後，其隨即匯予被告者，乃因當時並無該等借款需求，然被告表示須先向金主保留款項，故提早匯款，若匯予被告保管則可免負擔利息等語（98年度偵字第8356號卷一第19至20、141頁、卷二第108 至10 9頁、99年度偵續字第236 號卷第59頁、100 年度調偵字第81號卷一第26至27頁、原審卷四第33頁），核與被告供述相符。參酌證人周三富上開證言，檢視附表4-1 、4-2 之資金流向，則證人周三富實際向被告所借款項應為：95年7 月10日16萬元、95年7 月25日96萬元、95年7 月28日10萬元，另加上被告於95年8 月16日匯入陽信商銀帳號0000000000000 號帳戶內之15萬6,000 元及484 萬4,005 元，合計共622 萬5元；且證人周三富係基於其與被告間之借貸關係而取得該622 萬5 元款項。

⑵周三富基於上開借貸關係，於95年8 月22日匯款622 萬元予被告，以償還借款本金，再於95年8 月31日匯款5萬元予被告，以支付借款期間所生利息款項，被告本於其與周三富間之借貸關係受領上開款項，縱未將之交付告訴人，並非擅自處分自己持有之他人所有物，尚與侵占罪之構成要件不合。

⑶公訴意旨雖謂被告另構成背信罪嫌，然關於被告係為告訴人處理何等有權作成決定或需要作成決定之事務，並未舉證以實其說。次查，證人楊秋霞證稱：95年7 月間將上開款項貸與周三富後，被告曾於95年間歸還本金，惟詳細之歸還日期與金額已不復記憶，借款利息均有陸陸續續繳付，在96年10月31日前利息繳付狀況均正常，之後因被告要求將各借款人之借款彙整為1 筆合併計算利息，目前亦已無法區分此筆借款利息繳納情形等語（原審卷四第39至40、87至88頁），且依告訴人所提出之存摺影本（原審卷四第115 頁），於96年9 月7 日仍有周三富名義之匯款100 萬元至告訴人國泰世華銀行帳戶內；則被告究係於何時起意為違背何等任務之行為，又係以何等方式為違背該等任務之行為，亦難索知，自難認被告有何背信犯行。

㈤上開公訴意旨⒉部分：經查，證人李進福證稱：其於95年間曾向被告借款200 萬元，95年底時被告表示欲結清款項，故其開立兩張各100 萬元之支票予被告，該2 張支票均已兌現等語（100 年度調偵字第81號卷一第156 頁、原審卷四第71頁）。再者，李進福所開立之票號AB0000000 、AB0000000號、面額均為100 萬元之支票，係存入楊秋霞之臺灣中小企業銀行帳戶兌現，業經證人楊秋霞結證明確（原審卷四第83頁），亦有陽信商銀劍潭分行101 年1 月5 日陽信劍潭字第0000000 號函及所附支票影本可參（101 年度審易字第210號卷第19-23 至19-25 頁），足見被告已將李進福用以還款之支票交付告訴人，並無公訴意旨所指行為，公訴意旨認被告所為涉犯侵占罪嫌，要屬誤會。

㈥上開公訴意旨⒊部分：經查，李進福於96年11月20日，開立票面金額250 萬元之支票1 紙（票號AC0000000 號）予被告，被告於96年11月27日持該票兌現，並將其中130 萬元票款匯予告訴人等情，業經被告陳明在卷，核與證人楊秋霞、李進福證述相符（原審卷四第70頁），並有支票影本1 紙可稽（101 年度審易字第210 號卷第19-26 頁）。再者，李進福證稱：其係向被告借款，並不知被告之款項來源，其開立上開250 萬元之支票，其中150 萬元係用於償還借款，其餘100 萬元為貸與被告之款項（100 年度調偵字第81號卷一第30、152 至155 頁、原審卷四第70頁）。足見李進福將該張支票交付被告之本意，本即是由被告將之提示兌現，顯見該張支票非屬告訴人所有之物，被告將該支票存入其經營之貝蒂媽的世界有限公司之帳戶提示兌現，自非擅自處分自己持有之他人所有物，尚難以侵占罪相繩。

㈦綜上，本案公訴人所舉證據資料，並不足證明被告有上開公訴意旨所指侵占及背信犯行，上開公訴人所舉之證據資料，在經驗或論理法則上既尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，自不得以上開證據資料作為斷罪之基礎，此外，復查無其他證據足認被告有公訴意旨所指上開侵占、背信犯行，自屬不能證明被告犯罪，應就此部分為被告無罪之諭知。

三、原審同此見解，認被告並無向告訴人佯稱鄧雯玲欲借款，而於95年12月28日詐得100 萬元之行為，亦無於95年1 月間向告訴人佯稱李進福欲借款200 萬元之行為或不法所有意圖，尚難逕以詐欺罪相繩，惟上述部分如成立犯罪，分別與前揭事實欄一、二所示論罪科刑之詐欺取財罪部分應為接續犯之實質上一罪，爰不另為無罪判決之諭知。另就被告所涉侵占、背信部分，認為公訴人所舉證據資料均尚無法使法院形成被告有公訴意旨所指侵占、背信犯行之心證，而為無罪之諭知，經核認事用法尚無違誤之處。

肆、檢察官就上述不另為無罪諭知及無罪部分提起上訴，本院之認定如下：

一、上訴意旨略以：

㈠被告於向告訴人週轉款項貸予周三富時，並無自任貸款人的意思，而周三富亦明知款項係由被告另向金主即告訴人所借之事實。而告訴人方面，由告訴人之證述意旨及所提出之對帳資料，可明告訴人自始係以貸款給周三富之意思出借款項之事實，是綜合上情以觀，堪認本件之借貸關係，實應立於告訴人與周三富之間無訛，且被告對此節亦有認識之事實，是以周三富所交付被告之還款，自屬告訴人所有。且依被告所述，告訴人與被告間歷來多次由被告為告訴人覓得貸放款項予特定對象以賺取利息之合作關係中（無論告訴人與借款人之間，有無成立借貸關係），確有明示或默示約定，由被告向借款人收取還款後，均應即歸還款項予告訴人之事實，被告未依約將之全額歸還給告訴人，並造成告訴人之呆帳，即屬侵占告訴人之款項，並致生損害於告訴人，至屬明確，是應就被告此部分之犯行，為侵占罪有罪之判決甚明。

㈡被告明知李進福為借調200 萬元，而交付票號為AB0000000、AC0000000 號空白支票，係擔保之用，須待日後李進福欲還款時，再授權完成票據記載，供還款之用，卻隱匿上情，僅持票號AB0000000 支票向告訴人調借款項，且為獲取告訴人同意借款，擅自指示告訴人在上開空白支票，填載發票日為96年2 月15日、金額為202 萬元，以取信告訴人，致告訴人誤信本次借款獲有如期清償之擔保而依約匯款出借款項，然而被告於上述支票屆期之際，卻編造謊言，使告訴人誤信李進福有資金困難撤回支票，而未獲清償。且被告明知上述支票仍在告訴人持有中，卻向李進福訛稱支票遺失，而另行取得票號AC0000000 號支票，並明知該支票票面金額250 萬元中之150 萬元，係作為清償上開借款之用，卻逕自將支票存入其所經營之貝蒂媽的世界有限公司之帳戶提示兌現，供己依渠意使用，致使告訴人受有迄今債務未獲清償之損失。是被告所為上開詐騙手法，始於借款之際，且前後手法環環相扣、具有因果連鎖關係，足徵被告於持票向告訴人借款之際，即有將李進福日後之還款供己使用之犯罪計劃，而具備詐欺取財罪之不法所有之意圖甚明。

㈢退萬步言，縱使認本件被告於向告訴人借款時，尚無詐欺取財之犯意，然被告並無自任貸款人之意思，而告訴人認其係出借款項予李進福，則借貸關係應立於告訴人與李進福之間，且本次借貸之對象亦係由被告居中牽線，被告應依約將向李進福收取之還款，如數歸還款項予告訴人，被告竟以上述手法，取得李進福之還款後，供己使用，其所為自構成刑法上侵占罪之犯行。

二、經查：

㈠證人周三富固知悉被告另有資金來源（金主），惟證人周三富一再證稱案發前不認識告訴人，其借款條件亦係與被告商談，借款本金與利息亦償還與被告（100 年度調偵字第81號卷一第26至27頁、原審卷四第32至33頁），可知證人周三富主觀上係認借貸關係成立於伊與被告之間，至於被告之金錢來源為何則非所問。被告亦肯認借款人不還錢時，伊有權利可向借款人討債，是伊借錢給借款人，只不過伊的金錢來源是向告訴人借的（98年度偵字第8356號卷二第77頁、原審卷二第168 頁），堪認借貸關係係成立於被告與周三富、及告訴人與被告之間。故被告受領證人周三富交付之款項，係為自己而持有，非持有他人之物，縱被告未依其與告訴人之約定返還，亦僅係民事上債務不履行之違約問題，亦核與侵占罪之構成要件並不相符。

㈡被告擅自指示告訴人在上開李進福交付之空白支票，填載發票日為96年2月15日、金額為202萬元，以取信告訴人，係被告偽造有價證券之犯行，與被告有無詐欺犯行乃屬兩事而應分別以觀。又金額202 萬元之支票係於告訴人匯出款項後始取得，業據告訴人證述在卷（原審卷四第79頁），且被告確有依其向告訴人所述借款緣由即李進福欲借款200 萬元，將告訴人之款項交予李進福，已如前述，是以尚難認被告自始即有詐欺之不法所有意圖。縱被告借款後未將所借款項返還告訴人而有塘塞之舉，尚難遽論被告於借款之初即有詐欺之犯意及不法意圖。

㈢又被告曾稱係伊借錢給借款人，只不過伊的金錢來源是向告訴人借的，借貸關係存在於伊與李進福之間等語（98年度偵字第8356號卷二第77頁、原審卷二第168 頁反面），是被告是否無自任貸款人的意思，非屬無疑。參酌告訴人交付196萬元與被告，被告交付194 萬元與李進福，顯係分別計算利息，及證人李進福證稱：其係向被告借款，並不知被告之款項來源，其開立上開250 萬元之支票，其中150 萬元係用於償還借款，其餘100 萬元為貸與被告之款項等語（100 年度調偵字第81號卷一第30、152 至155 頁、原審卷四第70頁）。足佐李進福係基於其與被告間之借貸關係而還款，且李進福將該張支票交付被告之本意，本即是由被告將之提示兌現，則被告將該支票存入其經營之貝蒂媽的世界有限公司之帳戶提示兌現，自非擅自處分自己持有之他人所有物，縱被告未依其與告訴人之約定返還，亦僅係民事上債務不履行之違約問題，亦核與侵占罪之構成要件並不相符。

三、從而，檢察官就不另為無罪諭知及無罪部分提起上訴，依上說明，尚非可採。

伍、綜上各節，就上開有罪部分，原審認事用法，並無違誤，量刑之宣告亦屬妥適；就前述不另為無罪部分及無罪部分，原審認定亦屬有據。檢察官及被告就上訴部分所為之指摘，依前所述均無可採，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。