臺灣高等法院104年度上訴字第1977號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1977號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

徐宥楨

指定辯護人

本院公設辯護人郭書益

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第111號，中華民國104年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵緝字第980號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、徐宥楨前於民國96年間因竊盜4罪，經臺灣苗栗地方法院判處應執行有期徒刑6月，緩刑2年確定，嗣經撤銷緩刑，應執行有期徒刑6月；又因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定，並經同院以98年聲字第1408號裁定應執行有期徒刑8月，於99年10月2日執行期滿出監(本案構成累犯)。其明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得持有、施用，竟仍基於幫助施用販賣第一級毒品之犯意：

㈠於102年3月20日晚間10時至11時許，徐宥楨以電話聯繫綽號「阿龍」之人後，偕蘇柏誠前往桃園市中壢區協同路某處，以新臺幣（下同）2,500元向姓名、年籍不詳、綽號「阿龍」之成年人(年約40歲)購買第一級毒品海洛因1包（重量不詳），而幫助蘇柏誠施用第一級毒品海洛因。

㈡另於102年3月22日下午3時許，與呂卉萍電話聯繫後，由蘇柏誠開車前往桃園市八德區建國路某處，以2,800元之價格向呂卉萍購買第一級毒品海洛因1包（重量不詳），而幫助蘇柏誠施用第一級毒品海洛因。

二、案經桃園縣(現改制為桃園市)政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。本件，以引所引各項證據，被告及其辯護人於原審及本院準備程均不爭執證據能力(原審卷第29頁、本院卷第26頁)，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成之情況，並無以不正方法取得情事，認為適當作為證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告徐宥楨矢口否認有何上開販賣或幫助施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：兩次都是蘇柏誠載伊去買海洛因，且第1次蘇柏誠來找伊時，就有先問伊身上有沒有錢，所以第1次去找「阿龍」買海洛因時，伊也有出1,000元，蘇柏誠出1,500元，當時是伊將錢交給「阿龍」，「阿龍」則將海洛因1小包交給蘇柏誠，另1次蘇柏誠來找伊，伊原本要蘇柏誠去醫院拿美沙冬，但蘇柏誠堅持要拿毒品，而伊當時打電話給「阿龍」都沒人接，後來才打電話問呂卉萍，呂卉萍說要3,000元，但是伊當時只有500元，蘇柏誠有2,300元，伊還有拜託呂卉萍讓我們欠200元，蘇柏誠載伊去找呂卉萍後，伊將2,800元交給呂卉萍，呂卉萍並將海洛因1小包交給伊，伊馬上交給蘇柏誠，這2次都不是伊販賣海洛因給蘇柏誠，且伊是各買各的，沒有幫助施用等語。辯護人則以被告係基於朋友情誼而與證人蘇柏誠合資購買海洛因，縱被告有先行試貨之舉動，也只是幫助施用，且被告亦未受「阿龍」或呂卉萍所託尋覓購毒之人，也未從中獲取差價利益，故亦無幫助他人販賣毒品之舉，另施用毒品之人如供出毒品來源，可依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，故證人蘇柏誠顯係以此求取減輕刑責，其所述並非可採等語。

二、經查：

㈠證人蘇柏誠於警詢、偵訊、審理中均證稱：是被告帶其於102年3月20日、102年3月22日分別前往與「阿龍」、呂卉萍購買海洛因，且2次均是由伊開車載被告前往交易等語（見偵卷第13至15、16至18、82至85頁、偵緝卷第47至49頁），核與被告於偵訊、審理中供稱確實有於102年3月20日、102年3月22日與證人蘇柏誠一同前往找「阿龍」、呂卉萍購買毒品海洛因等語相符（見偵緝卷第31至33頁）。且證人蘇柏誠所使用之0000000000號行動電話於102年3月20日晚間10時14分48秒先與被告所使用之0000000000號行動電話聯繫後，被告所使用之0000000000號行動電話亦於同日晚間10時27分53秒至同日晚間10時54分6秒之間與被告所稱「阿龍」所使用之0000000000號行動電話有多次通話等節，亦有通聯紀錄附卷可憑（見偵卷第37至39頁），是上情堪予認定。

㈡至證人蘇柏誠於102年3月22日警詢及103年4月16日偵訊證稱：102年3月20日當天是載被告去中壢區協同街113號找「阿龍」……，102年3月22日則是載被告去八德區建國路727巷內找呂卉萍……等語（見偵卷第13頁反面至14頁、82至85頁），惟其於102年3月25日警詢則證稱：102年3月20日是載被告去平鎮區圳南路18巷口的土地公廟前交易……，102年3月22日是載被告去建國路772巷找呂卉萍，依照片應該是八德區介壽路2段364巷71弄92號等語（見偵卷第16頁反面至17頁），故證人蘇柏誠就兩次交易之地點所述略有不一；而被告於警詢供稱：與「阿龍」的交易地點多半是在中壢區協同街113號前，偶爾會約在其他地方但已經不記得…102年3月22日下午是蘇柏誠載伊往桃園、八德的方向走等語（見偵卷第4、5頁反面），於審理中則表示102年3月20日該次，因為不認識路，「阿龍」還有報地址，後來是在1個巷子進去的空地，……102年3月22日該次呂卉萍有報地址，但伊不知道路，後來是蘇柏誠載伊去八德那邊等語（見原審卷第27頁反面、28頁），足見被告對於交易之正確地點並不清楚；然被告及證人蘇柏誠均不否認有在102年3月20日、同年月22日有與「阿龍」、呂卉萍進行交易等節，則證人蘇柏誠對於交易地點所述略有不一，尚不影響上情之認定。

㈢按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣（最高法院101年度台上字第4333號判決意旨參照）；是被告與證人蘇柏誠均稱被告有收取證人蘇柏誠所交付之金額，再交付毒品予證人蘇柏誠，惟參諸上開實務見解，被告是否有販賣海洛因之犯行，仍端視被告究竟有無營利之意圖，與販毒者間有無犯意聯絡而定，經查：

⒈證人蘇柏誠於103年4月16日偵訊先證稱：102年3月20日該次是拿到海洛因後就回到被告住處一起施用，施用之後伊拿一些走，剩下的給被告，而102年3月22日該次拿到海洛因後是先到被告住處附近的土地公廟一起施用，施用完被告就先離開了，伊之後走，結果過1個轉角就被警察抓了，被告這次沒有拿海洛因，因為原本是要去被告家再拿等語（見偵卷第82至84頁）；於103年10月22日偵訊時則證稱：102年3月20日該次，回到被告住處被告就先施用了，被告應該是在試東西的好壞，被告還說海洛因不跟我洗（加葡萄糖稀釋的意思），被告說應得的酬勞就是讓被告施用，因為回到被告家裡被告說不知道東西好壞，被告要先試再說要給她應得的，而102年3月22日該次也是有讓被告試貨等語（見偵緝卷第48頁）。另於審理中證稱：102年3月20日該次我們在被告住處施用海洛因後，沒用完剩下的就是伊請被告幫忙買海洛因的利潤，因為之前就跟被告說好可以拿應得的利潤，就是剩下的海洛因看被告覺得她應得的利潤是多少就先拿走，被告回到住處也是直接拿海洛因出來施用，說要看東西好不好，剩下的海洛因被告就說不會再用葡萄糖稀釋，該拿的就會拿走，102年3月22日該次也是在請被告幫忙買海洛因就講好被告會拿她應得的海洛因，所以有讓被告施用這次買的海洛因，施用後剩下的海洛因就在伊身上，所以伊當天被查獲時有被查扣到海洛因，原本是要回被告住處才讓被告拿約定的報酬，但不知道被告應得部分會拿走多少的量，反正不超過一半等語（見原審卷55頁正反面、56頁、第57頁反面、59頁正反面、60頁反面）；則依證人蘇柏誠歷次就其所交付予被告之報酬內容，其原先表示係將剩下的海洛因一部分交予被告，又改稱讓被告試用就是給被告之酬勞，另於審理中證稱讓被告取走剩下的海洛因就是酬勞，故依證人蘇柏誠之證述，被告偕其外出購買毒品，購得之後，會拿取部分毒品使用，作為幫助其購買毒品之報酬，但就被告應得之比例或數量，則語焉不詳。又被告偕證人蘇柏誠向「阿龍」、呂卉萍購得毒品後，旋偕證人蘇柏誠離去，並無任何積極證據足認被告有向藥頭「阿龍」、呂卉萍收取任何好處。況且依被告及證人蘇柏誠所述，102年3月20日、102年3月22日兩次交易均係證人蘇柏誠向被告表示要購買毒品以後，被告才與「阿龍」、呂卉萍等人聯繫購買海洛因事宜，且102年3月22日該次係因無法聯絡「阿龍」才改與呂卉萍聯繫，足見被告係受證人蘇柏誠所託才臨時決定與何藥頭進行交易，難認被告早已與藥頭有所謀議要販賣海洛因予他人。

⒉又證人蘇柏誠於102年3月22日警詢一開始即表明要供出毒品來源，所以接受詢問製作筆錄（見偵卷第13頁反面），惟其係證稱：102年3月20日先打電話給被告，被告再打電話給「阿龍」，「阿龍」出現後，伊就向「阿龍」以2,500元購買海洛因，102年3月22日到約定地點後，被告打電話給呂卉萍後，呂卉萍就現身交易，伊就以2,000元購入海洛因等語（見偵卷第14頁），故證人蘇柏誠原先僅證稱被告聯繫藥頭後，係自行與藥頭交易，並非證稱係向被告購買，則證人蘇柏誠雖表示要供出毒品來源，起初卻未指稱係向被告購買海洛因，顯見證人蘇柏誠相當清楚毒品來源及交易方式，則證人蘇柏誠是否係為求減刑，而改口指稱係向被告購買毒品，本非無疑。

⒊關於被告辯稱係與證人蘇柏誠一起出資購買毒品乙節，經查：

⑴證人蘇柏誠於102年3月22日警詢證稱：102年3月20日是購買2,500元的海洛因，102年3月22日這次則是以2,000元購入海洛因等語（見偵卷第14頁），於102年3月25日警詢復證稱：102年3月20日已經先將2,500元交給被告，10年3月22日該次也有先給被告2,800元等語（見偵卷第16頁反面、17頁），其於103年4月16日偵訊時證稱：102年3月20日（筆錄誤載為103年3月20日）是拿2,500元或2,800元給被告等語（見偵卷第82至83頁），於審理中證稱：兩次金額不一樣，102年3月20日這次大概是2,500元或2,800元，102年3月22日這次好像是2,800元還是3,000元（見原審卷第60頁反面）；是證人蘇柏誠到偵訊、審理時，就交易金額部分顯已記憶不清，然其於距離交易時間最接近之兩次警詢，證人蘇柏誠就102年3月22日該次交易之金額竟也有不同說法，則證人蘇柏誠實際上拿出多少錢購買海洛因，供詞不一。

⑵嗣證人蘇柏誠於審理中證稱：伊不知道被告有無出錢，也沒看到被告拿錢出來，之前偵訊說被告沒有出資有依照記憶陳述，因為被告說多少錢，伊就交多少錢給被告，……被告跟「阿龍」電話中沒有講到錢，……被告2次都沒有說要一起出資等語（見原審卷第55頁反面、56頁反面、60頁反面、61頁）。而被告於審理中供稱：102年3月20日該次有出1,000元，蘇柏誠是出1,500元，2人是合資，蘇柏誠還先把錢收到他錢包，當天「阿龍」坐到蘇柏誠車子後座交易，伊是在副駕駛座，蘇柏誠再拿2,500元出來，由伊交2,500元給「阿龍」，「阿龍」是把毒品給蘇柏誠，而102年3月22日該次原本是要蘇柏誠去省桃看醫生拿美沙東或舌下錠，但蘇柏誠不肯，伊打電話給「阿龍」沒接，才打給呂卉萍，呂卉萍說要3,000元，但是蘇柏誠拿了2,300元，自己只有500元，所以伊還跟呂卉萍說要先欠200元，呂卉萍是從車窗跟坐在副駕駛座的伊交易，蘇柏誠也是在車上給伊錢，由伊交給呂卉萍，呂卉萍就交給伊1包海洛因等語（見原審卷第27頁反面至28頁、62頁反面至63頁）。可知，被告係主張與證人蘇柏誠合資購買，而證人蘇柏誠則不知被告有無出資，不知被告支付給藥頭多少錢，自不能排除被告確有部分出資之情形。則被告與證人蘇柏誠購得海洛因之後，縱有一起施用之情形，亦不能排除被告係施用自己出資分得之部分。

⒋又證人蘇柏誠於102年3月27日警詢證稱：被告住處床頭櫃有擺放針筒、分裝袋、葡萄糖粉、電子磅秤，葡萄糖粉是用來稀釋海洛因毒品以增加重量，被告購入海洛因後，會與買家約在她住處，一起施用毒品解癮後，以1比1的比例摻入葡萄糖粉再分成2份，1份給買家、1份是自己的報酬，被告還說過如果交情不好會再稀釋毒品，還會另外拿跑路工等語（見偵卷第23頁）；然警方於102年3月28日、102年3月29日前往被告當時位於桃園市○○區○○○街000○00號9樓之居住地點進行搜索，均未扣得任何物品，有桃園縣政府警察局平鎮分局搜索筆錄、無應扣押之物證明書在卷可參（見偵卷第30至35頁），則證人蘇柏誠此部分所述尚屬無稽。

⒌綜上，證人蘇柏誠所述尚難認定被告有與販售者間有犯意聯絡，而從中得利，從而，本件自難逕以證人蘇柏誠所述認定被告於102年3月20日、102年3月22日兩次交易中有從中營利之意圖。

三、又單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，已如上述。本件，被告於上開時、地，二次均係由蘇柏誠因施用毒品海洛因之需求，而主動找被告，被告始與「阿龍」、呂卉萍電話連絡，並偕蘇柏誠同往與「阿龍」、呂卉萍進行交易。證人蘇柏誠並未證述被告有自「阿龍」、呂卉萍處得到何種利益，被告於本院亦供稱：「阿龍」、呂卉萍純粹是藥頭，沒有給我任何好處等語(本院卷第39頁)，自難認被告係為「阿龍」、呂卉萍販賣毒品海洛因之人。又證人蘇柏證於原審已證稱：海洛因來源是我叫徐宥楨幫我買的等語(原審卷第54頁反面)，而被告本身並無毒品海洛因可販賣，係證人蘇柏誠請託之後，始打電話向上游查問何人有毒品可販售，再偕證人蘇柏誠一起前往交易，再一起離開，而有與蘇柏誠一同施用之情形，顯見被告係基於優利蘇柏誠施用海洛因，為施用者代購毒品，屬幫助施用之情形。而證人蘇柏誠確有於上開購買毒品之後，施用毒品海洛因之情形，有本院102年上訴字第2779號判決乙份在卷可稽(本院卷第33頁)，則被告有幫助蘇柏誠施用第一級毒品之犯行，堪以認定。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第30條第1項之幫助施用第一級毒品罪名。起訴書認被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪名，尚有未洽，惟基本事實同一，爰變更檢察官所引應適用之法條。又被告先後二次幫助施用第一級毒品犯行，時間有別、地點不同，顯係另行起意，應分論併罰。又被告有如事實欄所述前科犯行，有本院被告前案紀錄表在卷可佐。其於前案執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。

五、原審疏未詳酌上情，遽為被告無罪之諭知，認事用法尚有違誤，檢察官上訴，仍執陳詞，認被告所為應成立販賣第一級毒品罪名，核無理由，然原判決既有上開可議，仍無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告二度幫助蘇柏誠購買毒品，助長毒品流通，然其幫助購買之毒品價格均僅2千餘元，數量不多，犯後亦坦承有偕同蘇柏誠購買毒品之事實，及其係國中畢業等一度情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準及定其應執行之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第30條第1項、第47條、第50條第1項第5款，判決如主文。

本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。