臺灣高等法院104年度上訴字第487號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上訴字第487號

上訴人

即被告

林明學

選任辯護人

簡翊玹律師（法律扶助）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院103 年度訴緝字第99號，中華民國103 年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署99年度偵字第2499號、第2500號、第9166號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（綽號「小林」）與徐美芸（與甲○○共犯本案販賣第二級毒品，及所犯幫助販賣第一級毒品等犯行，分別經臺灣新北地方法院99年度訴字第1900號判決、本院101 年度上訴字第2595號判決判處罪刑確定）前為男女朋友，並自民國98年10月底起，共同居住在臺北縣三重市（現改制為新北市三重區，下同）永德街3 之1 號2 樓之租屋處。甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列之第一級毒品、第二級毒品，且甲基安非他命亦經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部，下同）公告禁止使用，為藥事法所規範之禁藥，均不得非法販賣、轉讓、施用或持有，仍先後為下列行為：

㈠、甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於98年11月24日與廖祿成聯繫並同意販予甲基安非他命後，因涉另案於同日下午2 時35分遭警逮捕，迨於同年月26日經釋放後，即指示與其有前開販賣第二級毒品犯意聯絡之徐美芸撥打電話予廖祿成，聯繫上開毒品交易後續事宜，徐美芸即於98年11月26日，以其所使用行動電話門號0000000000號與廖祿成所使用行動電話門號0000000000號通話及傳送簡訊，以聯繫告以價金，並約定交付毒品之方式及收款方式（通聯時間、內容，詳如附表一所示），徐美芸即於同日委託不知情之「臺灣大車隊」計程車司機將價金新臺幣（下同）4,500 元，重量約2 公克之甲基安非他命載送至廖祿成當時位在臺北市○○區○○路000 巷00號之工作地點交付予廖祿成，廖祿成則於同日以臨櫃匯款之方式，將部分價金4,000 元匯入徐美芸以其不知情之未成年女兒陳○蓁（真實姓名詳如卷）名義所申辦內湖大湖郵局帳號00000000000000號帳戶內，餘款500元則由甲○○於同日下午某時許前往向廖祿成收取。

㈡、甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於98年12月19日下午2 時2 分前未幾，與廖祿成聯繫並同意以5,000 元之價格販予重量約2 公克之甲基安非他命後，旋於同日如附表二編號1 至3 所示通話時間，以其所使用行動電話門號0000000000號撥打與其有前開販賣第二級毒品犯意聯絡之徐美芸所使用行動電話門號0000000000號通話及傳送簡訊，指示徐美芸與廖祿成聯繫交付上開毒品事宜（通聯內容詳如附表二編號1 至3 所示），徐美芸再於同日如附表二編號4 至6所示通話時間，以其所使用上開行動電話門號先後與謝承孝（綽號「阿孝」，未據起訴）所使用行動電話門號0000000000號、廖祿成所使用行動電話門號0000000000號聯繫，委託具幫助販賣第二級毒品犯意之謝承孝代為撥打電話聯繫「臺灣大車隊」派車及代為通知廖祿成毒品將以計程車送貨方式交付，及告知廖祿成已將毒品以信封袋包裝委由計程車司機送出之事（通聯內容詳如附表二編號4 至6 所示）。徐美芸即於同日將重量約2 公克之甲基安非他命交付不知情之「臺灣大車隊」計程車司機載送至廖祿成上址工作地點交付予廖祿成，廖祿成並聯繫徐美芸確認收到毒品（通話時間、內容詳如附表二編號7 所示），至於價金部分，則經甲○○與廖祿成約定以甲○○先前向廖祿成借款之欠債相互抵銷方式支付。

㈢、甲○○復意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於99年1月1 日晚間11時11分後未幾，在其上址租屋處內，以500 元之價格，販賣甲基安非他命1 小包（約0.1 公克）予林國能，林國能並當場交付價金予甲○○。

㈣、99年1 月2 日某時許，林國能欲向甲○○調購甲基安非他命施用，但甲○○並無現貨，遂基於幫助施用第二級毒品之犯意，於同日下午某時許，以平日供徐美芸使用之行動電話門號0000000000號撥打李浩銘（綽號「浩呆」，其所為此部分販賣第二級毒品犯行，業經本院101 年度上訴字第2595號判決判處罪刑確定）所使用行動電話門號0000000000號，代林國能與李浩銘聯繫見面交易甲基安非他命之事後，林國能即於同日下午某時許，自行前往址設臺北縣三重市○○○路000 號之全家便利商店前，以1,500 元之代價向前來交易之李浩銘購得甲基安非他命1 包，旋供己施用（林國能所為施用第二級毒品犯行，業經本院99年度上訴字第2429號判決判處罪刑，並經最高法院99年度臺上字第7159號判決上訴不合法駁回確定）。

㈤、徐美芸於99年1 月4 日下午4 時3 分，在其與林國能同居之上址租屋處，接獲林國能以行動電話門號0000000000號撥打其所使用行動電話門號0000000000號，經林國能告知欲向甲○○購買價值1,000 元之海洛因，乃基於幫助販賣第一級毒品之犯意，在電話中向林國能確認其有現金後，即告之以甲○○等一下就起床等語（通話內容詳如附表三編號1 所示）。迨林國能於同日下午4 時38分抵達前揭租屋處樓下時，由徐美芸開門讓林國能入內，並喚醒甲○○，甲○○知悉林國能來意後，即意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，當場以1,000 元之價格販賣第一級毒品海洛因1 小包（重量不詳）予林國能，並向林國能收訖價金。

㈥、甲○○又基於幫助施用第二級毒品之犯意，於99年1 月4 日日下午5 、6 時許，撥打電話予李浩銘，代林國能與李浩銘聯繫見面交易甲基安非他命一事後，林國能旋即自行前往上址全家便利商店前，向前來交易之李浩銘購得甲基安非他命1 包，旋供己施用（李浩銘所為此部分販賣第二級毒品犯行，業經本院101 年度上訴字第2595號判決判處罪刑確定）。

㈦、甲○○於99年1 月5 日凌晨4 時許，在上址租屋處內，撥打電話聯繫李浩銘告以欲購買價值1,500 元之甲基安非他命後，旋即指示孫嘉宏（綽號「冰塊」）、劉士瑋至上址全家便利商店前進行交易；孫嘉宏、劉士瑋2 人依指示前往該便利商店前，向前來交付毒品之莊雅雯（其所涉轉讓禁藥犯行，業經本院以101 年度上訴字第2595號判決判處罪刑確定）拿取甲基安非他命1 包，同時付訖價金1,500 元後，即將該甲基安非他命攜回上址租屋處交付予甲○○。甲○○即於同日基於轉讓禁藥之犯意，將該甲基安非他命無償分與徐美芸（其所涉施用第二級毒品犯行，經裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，而經臺灣板橋地方法院檢察署＜已更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同＞檢察官為不起訴處分確定）、孫嘉宏（其所涉施用第二級毒品犯行，業經本院以100 年度上訴字第80號判決判處罪刑確定）及劉士瑋（其所涉施用第二級毒品犯行，經裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，而經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）共同施用而轉讓之。

二、警方報請臺灣板橋地方法院檢察署向臺灣板橋地方法院聲請對徐美芸使用之上開行動電話門號實施通訊監察，因而查悉上情，遂於99年1 月5 日晚間7 時許，持該署檢察官核發之拘票及該院核發之搜索票，前往徐美芸及甲○○共同居住之上址租屋處，拘提徐美芸到案，並在該租屋處內執行搜索，當場查扣徐美芸使用之行動電話門號0000000000號SIM 卡1張及以陳○蓁名義申辦之內湖大湖郵局帳號00000000000000號帳戶提款卡1 張；復於同日晚間11時30分，在前揭地檢署門口，拘提甫因另案接受檢察官偵訊後經釋放之甲○○到案而查獲。

三、案經臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局，下同）蘆洲分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 ，分別定有明文。核前開規定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決可資參照）。

二、查本案檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，對於下列認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，均表示對證據能力沒有意見，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，或主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自應認均具有證據能力。另被告辯護人雖爭執證人徐美芸於警詢時陳述為傳聞證據，無證據能力，因本院並未採用證人徐美芸此部分之陳述為本案認定事實之依據，自無庸贅予說明其證據能力有無，併此指明。

貳、認定犯罪事實之證據及所憑理由

一、事實欄一、㈠部分：訊據被告矢口否認此部分販賣第二級毒品犯行，辯稱：廖祿成係直接跟徐美芸聯繫購買甲基安非他命，伊並未與徐美芸共同販賣，徐美芸係因與伊分手而懷恨在心，始誣指伊為共犯，且其證詞反覆、矛盾，自非可採，反觀購毒者廖祿成已於原審證述本次購毒對象為女生，足認此次販賣犯行確係徐美芸1 人所為，與伊無關云云。經查：

㈠、徐美芸於98年11月26日，陸續以其所使用行動電話門號0000000000號與廖祿成所使用行動電話門號0000000000號通話及傳送簡訊，以聯繫約定交付甲基安非他命之方式及收款方式（通聯時間、內容，詳如附表一所示），徐美芸即於同日委託不知情之「臺灣大車隊」計程車司機將價金4,500 元，重量約2 公克之甲基安非他命載送至廖祿成當時位在臺北市○○區○○路000 巷00號之工作地點交付予廖祿成，廖祿成則於同日以臨櫃匯款之方式，將部分價金4,000 元匯入徐美芸以其不知情之未成年女兒陳○蓁名義所申辦內湖大湖郵局帳號00000000000000號帳戶內等情，業據證人徐美芸於偵查中結證稱：伊聯絡廖祿成，電話中約好81的安非他命，分成4小包，每包1 個，價格共8500元，伊打電話叫計程車送到臺北市龍江路，販毒的錢有匯進一部分等語（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第2499號卷第215 頁）及於原審審理時證稱：0000000000號行動電話是伊所使用，本次交易伊有打電話給廖祿成，要他在家裡等，伊叫臺灣大車隊把東西（指毒品）送過去，原本是約好81的安非他命，分成4 小包，每包1 個，預定價格共8500元，但廖祿成沒有匯足金額等語（見原審卷第97頁）在卷，並經證人廖祿成於偵查中證稱：本次伊要買1/8 就是4 克的安非他命，有約定價格是8500元，但徐美芸說小林（指甲○○）沒有那麼多東西，所以先送2 克過來，並約定由他們叫計程車送到龍江路356 巷41號，伊大概在傍晚收到，晚上伊轉帳4,000 元到徐美芸提供的2552帳戶，另外2 克沒有給伊等語（見同上99年度偵字第2499號卷第246 頁），於原審法院99年度訴字第1900號另案審理時結證稱：此次交易有成功，計程車司機有把毒品送來，伊用轉帳方式支付價金，當時所使用的門號為0000000000號等語明確（見原審法院99年度訴字第1900號卷一第66頁背面），復有如附表一所示時間、內容之徐美芸使用行動電話門號0000000000號與廖祿成使用行動電話門號0000000000號通話及傳送簡訊之通訊監察譯文1 份、以陳○蓁名義所申辦前揭內湖大湖郵局帳戶之郵政存簿儲金立帳申請書及客戶歷史交易清單各1 件附卷（附於同上99年度偵字第2499號卷第48頁、第204 至205 頁）及徐美芸所使用上開行動電話門號SIM卡1 張、以陳○蓁名義所申辦前揭內湖大湖郵局帳戶提款卡1 張扣案可資佐證；而觀乎前揭通聯譯文內容，與證人徐美芸、廖祿成前開所證內容大致相符，且廖祿成於通聯中確有詢問「八之一要多少」，經徐美芸回以「85」，廖祿成則稱「我的錢夠我自己4 千5 佰元」，徐美芸則稱「我沒車送兩個過去」之內容，且前揭陳○蓁名義之郵局帳戶於99年11月26日亦有匯入款項4,000 元之紀錄，足認本次交易係由廖祿成以4,500 元購買2 克甲基安非他命，其中4,000 元係以匯款方式交付無訛，佐以被告對於徐美芸與廖祿成完成此次毒品交易乙情，並不爭執，故此部分之事實，應甚明確，堪以認定。

㈡、被告雖已前揭情詞辯稱此次交易係徐美芸1 人所為，與伊無關云云。然訊據證人徐美芸於偵查中具結證稱：伊和甲○○於98年11月24日在萊雅（應指萊亞）汽車旅館被警方抓到，所以98年11月26日的事情伊還記得，附表一編號3 的「81（指『八之一』）」是甲○○於98年11月24日上午接近中午時，已經在電話中與廖祿成講好要賣甲基安非他命給他，金額還未講定，但當天下午伊和甲○○被警方抓到，直到伊和甲○○從板檢（指臺灣板橋地方法院檢察署）出來，打開手機後發現伊與甲○○的手機中都有廖祿成之未接來電，甲○○就叫伊回電話給廖祿成，約定價格8,500 元，之後伊有叫計程車把毒品送到臺北市龍江路給廖祿成，至於價金好像只有匯進來一部分，所以甲○○有親自去跟廖祿成拿現金，當天下午甲○○回來時有向伊表示有收到廖祿成的錢等語（見同上99年度偵字第2499號卷第214至215頁），復於原審審理時結證稱：本次交易是甲○○要伊打電話給廖祿成，才會有如附表一所示之通話內容，伊記得那次廖祿成沒有匯足金額，後來甲○○有跟伊說他都處理好了等語在卷（見原審卷第97頁背面、第100 頁背面），即已明確證述本次係因其與被告共同遭警方逮捕在先，經獲釋後，被告立即指示其與購毒者廖祿成聯絡交付毒品之事，乃對交易過程仍有記憶，本次交易係由被告先與廖祿成約妥販賣甲基安非他命，被告再指示伊與廖祿成聯繫價金及交付方式後，由伊委由計程車將毒品送交廖祿成，部分價金由廖祿成以匯款方式交付，其餘則由被告親自前往收取等情詳確，核與證人廖祿成於偵查中證稱：本次是小林（指甲○○）、小芸（指徐美芸）一起賣給伊（見同上99 年度偵字第2499號卷第246頁）及於原審法院99年度訴字第1900號另案審理時具結證稱：這次伊購買毒品的對象是甲○○，是要找甲○○，伊先打電話給甲○○聯繫，伊不是很認識在庭的徐美芸，因徐美芸與甲○○同居，徐美芸有時會幫忙接聽電話，伊也只會聯絡被告而已等語（見原審法院99年度訴字第1900號卷一第66頁背面）大致相符；參以被告確曾於98 年11月24日下午2時35分，在址設臺北縣土城市（現改制為新北市○○區○○○路0 段00號之萊亞汽車旅館302 號房內，因另涉施用毒品案件為警查獲，並同時查獲在場之徐美芸，嗣其2 人經移送臺灣板橋地方法院檢察署接受檢察官複訊後獲釋等情，業經原審依職權調取該署98年度毒偵字第8822號偵查卷核閱屬實，並有被告該次為警逮捕後所製作之警詢調查筆錄1 份存卷足憑（附於原審法院99年度訴字第1900號卷二第15至16頁），足徵證人徐美芸證述被告先於98年11月24日聯繫廖祿成約妥販予其甲基安非他命後，迄至98年11月26日始指示其續以電話與廖祿成聯繫及完成後續毒品交付之緣由，係因其間自己與被告因另案遭警逮捕，其因此記得該次犯行等語並非子虛；佐以附表一編號1 之通訊監察譯文顯示，98年11月26日當天係由徐美芸先主動撥打電話予廖祿成，且於電話接通後，徐美芸即直接表示「我叫計程車送過去」，而廖祿成亦當場回應「好」，顯見在此之前已有相關約定，此與證人徐美芸證稱：甲○○與廖祿成約妥販賣甲基安非他命後，伊與甲○○隨即因案遭逮捕，獲釋後2 人手機均是廖祿成之來電未接，遂由甲○○指示伊聯繫廖祿成乙情相符。又被告與徐美芸於本次交易時為同居男女關係，此據被告自承在卷（見同上99年度偵字第2499號卷第18頁），又被告自承行動電話0000000000門號為其使用，並據證人徐美芸於偵查中證實無訛（見同上99年度偵字第2499 號卷第127頁），而觀諸卷附徐美芸所使用0000000000號門號之其他門號之通訊監察譯文，其中可見與被告持用前開0000000000門號有如下通聯內容：「98年11月26日23時33分42秒：（徐美芸）阿生半個我給他裝起來，（甲○○）好，阿生半個妳將他封起來」、「98 年11月27日7時46分：（甲○○）等一下我叫阿林拿東西，（徐美芸）我要洗澡，要拿多少，（甲○○）男生，一張，我現在打給他，妳開門拿給他，（徐美芸：好）；98年11月27日8時6分：（甲○○）妳等一下拿一包半克給阿林，（徐美芸）多久到，（甲○○）應該馬上到，（徐美芸）我裝在信封袋上放於信箱內，（甲○○）放在信封袋袋內，好，妳放半克進去」、「98年11月27日12時：（甲○○）妳女生拿一張下來，（徐美芸）你放在哪裡，（甲○○）盒子裡，（徐美芸）好的」、「98年11月28日15時28分：（甲○○傳簡訊予徐美芸）叫你打給黑板催款你打了嗎」等（上開通聯譯文附於同上99年度偵字第2499號卷第49頁），雖上開通聯內容未經認定為毒品交易而提起公訴，然所涉相關用詞暗語均明顯與毒品交易有關，且顯示被告與徐美芸之往來關係中，多係由被告聯絡指示徐美芸準備「東西」交付他人及指示徐美芸向他人催款，與證人徐美芸證述本次交易係受被告指示與購毒者廖祿成聯繫交付毒品之情狀相符；又徐美芸甫於遭警查獲後之偵查中即供證自己係自98 年9月15日起與被告共同販賣毒品，大湖郵局帳號00000000000000號帳戶即係伊提供，讓一名「小廖」的購毒者匯款，並由伊包裝毒品，請計程車送等情在卷（見同上99年度偵字第2499 號卷第127頁），所述雖係指證被告販毒，然亦未否認自己共同犯案，尚無為卸免自己罪責而將案情全數推諉於被告之情，且被告係涉嫌本案經拘提到案，依卷附通訊監察譯文內容，警方亦可查悉被告涉嫌共同販賣毒品，徐美芸自無於到案後，為邀毒品危害防制條例第17 條第1項減刑寬典，遂無端指證被告為販毒共同正犯之必要，此由徐美芸因本次犯行經臺灣新北地方法院以99年度訴字第1900號判決判處共同販賣第二級毒品確定，該案即未援引前開規定減輕其刑甚明，自可排除證人徐美芸係為邀減刑寬典而誣指被告犯案之可能。綜上各情，足認證人徐美芸前揭證稱被告共同參與本次販賣甲基安非他命予廖祿成之證詞，應屬可信。被告辯稱廖祿成係與徐美芸聯繫購買毒品，並非向伊購買云云，不足採信。

㈢、至證人徐美芸於原審證稱：伊已經被判刑，所以對通聯內容有印象：如果知道會被判那麼重，就不會提供金融卡跟電話給甲○○，很早便未再與甲○○交往，彼此很少見面，只有開庭才會看到等語（見原審卷第98、101 等頁），僅係表達遭判刑確定後，對自己參與犯行深感後悔，難謂有何對被告懷恨在心之情，更無從認定證人徐美芸自偵查之初，即係刻意誣指被告涉案；又證人徐美芸於原審作證時雖先稱本次交易不是其與廖祿成聯絡，伊在交易中未與廖祿成聯繫等語，之後又稱附表一編號1 、2 之通訊監察譯文係伊與廖祿成之對話，然觀乎其前後所述，應係強調本次毒品交易係由被告先與廖祿成聯絡同意販予毒品，又其證稱因被告沒有提款卡，所以便將女兒前揭大湖郵局帳戶及提款卡交予被告使用，故購毒款項匯入該帳戶後，是由被告領出等語，所述亦無與前揭認定事實矛盾不符之處。是被告執前開辯解指摘證人徐美芸對伊懷恨在心，且證詞反覆、矛盾，並非可信云云，所辯並非可採。

㈣、另證人廖祿成於原審審理時作證先諉稱其對如附表一所示通話內容均無印象，並稱：伊於本案案發後就回去花蓮，曾有酗酒，故很多事情都忘了，伊有匯款，通話的對象是女生等語，另稱：伊對被告沒有印象，都是跟女生聯絡等語，然經檢察官以其先前於偵查中檢察官訊問時作證之筆錄詰問其當時是否依記憶據實陳述，竟謊稱未做過證人，甚至對先前於原審法院99年度訴字第1900號作證乙事稱無印象，同時表示對於綽號「小芸」、「小林」之人亦無印象，顯見證人廖祿成於原審作證時，並無欲就案情據實陳述之意思，乃刻意迴避問題甚明，是其該次作證所稱：對被告無印象，都是跟女生聯絡云云，真實性實屬甚低，無足據此推翻其先前陳述曾向被告購買毒品之證詞。被告執此辯解，否認參與此次犯行，亦非可採。

㈤、綜上事證，堪認被告有如事實欄一、㈠所示，與廖祿成聯繫並同意販予甲基安非他命後，再指示徐美芸與廖祿成聯繫，並以4,500 元之價格售予重量約2 公克之甲基安非他命而完成交易之犯行。而因被告自始否認此部分販賣甲基安非他命予證人廖祿成牟利之犯行，致無從查知被告販賣甲基安非他命之利得，惟販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險，從事毒品販賣之理。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要，而毒品可任意分裝或增減其分量，販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是每次買賣之價格當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情之認知，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變，因此，販賣之利得，除經被告坦承犯行，或價量至臻明確外，委難查得實情。惟販賣者從各種「價差」或係「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」，謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本案被告於警局初詢時坦承使用行動電話門號0000000000之綽號「小廖」之人（即廖祿成）曾向其購買甲基安非他命，約每週1 次等情不諱（見同上99年度偵字第2499號卷第19至20頁），顯見其2 人之毒品交往關係應僅止於一般買賣關係，尚無存在特殊親誼，衡情，被告自無可能甘冒販賣毒品重罪，平白無端從事前開販賣毒品予廖祿成之犯行。是被告將甲基安非他命販賣予廖祿成，有從中賺取差價牟利之營利意圖，應屬灼然。準此，被告販賣甲基安非他予廖祿成，確係基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，應堪認定。

㈥、綜上，被告確有事實欄一、㈠之販賣甲基安非他命犯行，事證明確，堪以認定。

二、事實欄一、㈡部分：此部分事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第45頁背面、第63頁），核與證人徐美芸於偵查中及原審審理時證述（見同上99年度偵字第2499 號卷第214頁、原審卷第97至98頁）、證人廖祿成於偵查中及原審法院99年度訴字第1900號另案審理時證述內容（見同上99 年度偵字第2499號卷第246頁、原審法院99年度訴字第1900號卷一第66背面至67頁）相符；此外，並有卷附證人徐美芸使用行動電話門號0000000000號與被告使用行動電話門號0000000000號、謝承孝使用行動電話門號0000000000號、廖祿成使用行動電話門號0000000000號間，如附表二所示通話或傳送簡訊時間、內容之通訊監察譯文1 份（附於同上99年度偵字第2499號卷第67頁），及徐美芸所使用上開行動電話門號SIM卡1張扣案可佐，觀諸附表二之通訊監察譯文內容，確與證人徐美芸、廖祿成前開證述及被告自白犯行之內容相符，復佐以前開一、㈤所述被告販賣甲基安非他命予廖祿成，主觀上應有營利意圖之認定，足認被告前揭任意性之自白與事實相符，可以採信。被告確有事實欄一、㈡之販賣甲基安非他命犯行，事證明確，堪以認定。

三、事實欄一、㈢部分：訊據被告固坦承於99年1 月1 日晚間11時11分後未幾，在其上址租屋處內，交付甲基安非他命1 小包，重量約0.1 公克予林國能之事實，然辯稱：林國能到伊租屋處找伊時，伊剛好在施用甲基安非他命，伊便送林國能1 小包，重約0.1 公克，並未向林國能收錢云云，否認有何販賣犯行。辯護人為被告辯護則稱：證人林國能已於原審證述並無與被告交易毒品，其交易對象均為徐美芸，又被告於偵查中雖未否認向林國能收取500 元，然仍須究明被告主觀上是否僅係認該500 元是成本，並無獲利之意圖等語。經查：

㈠、被告坦承於事實欄一、㈢所示時間、地點，曾交付甲基安非他命1 小包，重量約0.1 公克予前往其租屋處之林國能乙情（見原審卷第46 頁、第142頁背面，本院卷第45頁背面），核與證人林國能於偵查中證述：伊於99年1月1日撥打甲○○持用之0000000000號門號跟他聯絡，打完電話後，去他家拿貨，就是一點點，1 小包的量等語相符（見同上99年度偵字第2499號卷第112至113頁，至於證人林國能所證述時間為當日「下午5、6時」部分，應係指其以電話聯絡被告之時間，與其之後前往被告住處拿取毒品之時間自有先後之別），且當時與被告同居之徐美芸確曾於99年1月1日晚間11時11分，以其所使用行動電話門號0000000000號撥打林國能所使用行動電話門號0000000000號，告以「我們要回去，快到家了，你可以過來了」等語，再於翌日零時21分與持用0000000000門號之人聯繫時，表示自己已經回家，家中有「小林」及他兒子，還有林國能等語，亦有通訊監察譯文1份在卷可參（附於同上99 年度偵字第2499號卷第191頁），顯見林國能確有於與徐美芸通話後未幾，前往被告與徐美芸同居之上址租屋處無訛。綜上，堪認被告此部分之供述與事實相符，可以採信。被告確有於事實欄一、㈢所示時間、地點，交付甲基安非他命1小包，重量約0.1公克予前往其租屋處之林國能乙情，堪以認定。

㈡、被告雖否認其於前述時、地交付甲基安非他命1 小包予林國能時，有向其收取金錢。然以，被告於甫案發後之警局初詢及偵查中，均坦承其交付甲基安非他命予林國能，係林國能以500 元之代價購買該毒品，且林國能係以電話聯繫後，到其住處取貨等語明確在卷（見同上99年度偵字第2499號卷第19頁、第131 頁背面、同上99年度偵字第2500號卷第109 頁），所供核與證人林國能於偵查中證述伊於該次交易確有跟被告買500 元的甲基安非他命，是打完電話後，到被告住處拿貨，500 元就是一點點，1 小包等語（見同上99年度偵字第2499號卷第112 頁），及於原審證稱：99年1 月1 日該次毒品交易，伊應該是有付錢給甲○○等語（見原審卷第92頁）相符。至於證人林國能嗣於偵查中改證稱：99年1 月1 日22時30分伊是以電話聯繫徐美芸，她先去跟「浩呆」調貨，之後再通知伊過去拿（見同上99 年度偵字第2499號卷第195頁）及於原審證稱：該次交易，電話是徐美芸接的，甲○○並未涉入該次交易云云（見原審卷第93頁背面），而觀諸前述卷附通聯譯文，固可知當晚22時30分起，確係由徐美芸持用之行動電話門號與林國能聯絡無訛，然徐美芸與被告為同居關係，徐美芸並與被告共同販賣甲基安非他命予他人，業據認定如前，證人林國能亦證稱於當日下午即已與被告聯繫，自無從僅憑林國能當晚聯繫對象為徐美芸，即認本次交易與被告無關，尤以被告與證人林國能均一致陳述係由被告將甲基安非他命1 小包交付林國能，本次交易即無可能與被告無涉，是證人林國能此部分之證述顯有瑕疵，並非可採，仍應以其於警詢、偵查中證述本次係向被告購買甲基安非他命之證詞可採；再佐以證人林國能在前述時間、地點與被告碰面前，曾於同日晚間10時30分，以其使用之上開行動電話門號聯繫徐美芸告以「等一下拿錢過去給你」等語，此有通訊監察譯文1 份附卷可考（附於同上99年度偵字第2499號卷第191 頁），已有提及金錢交付之意，顯然本次確屬販賣交易無訛。綜上各情參互析之，足認應以被告於警詢、偵查中坦承99年1 月1 日此次交付甲基安非他命予林國能，係在其租屋處以500 元之價金販賣1 小包甲基安非他命予林國能，及於本院所稱該1 小包甲基安非他命重量約為0.5 公克等情，核與事實相符，可以採信，至被告於原審及本院審理時翻異前供，否認向林國能收取該毒品之對價500 元，要屬臨訟卸責之詞，諉無可採。

㈢、至於辯護人為被告辯稱：被告於偵查中坦承向林國能收受500 元，或係指收受該毒品之成本而已，主觀上並無獲利之意圖，才會在審理中改稱自己「並未收取價金」云云。惟倘若被告係以成本價交付毒品予林國能，何以未見被告於警詢、偵查中就此有利於己之重要辯解陳述隻字片語，亦未見證人林國能以曾受被告此等好處為由，為有利被告之相關證詞，2 人反係以「販賣」、「購買」之販毒用語陳述此次交易，更遑論被告甘冒販毒重罪，而以原價轉讓毒品予林國能，實有違事理之常；又被告於審理中均係辯稱「未向林國能收錢」，核與「有收錢但未賺取差價」之意思明顯不同，以被告自陳高中畢業（見同上99年度偵字第2499號卷第17頁）之學歷，且在本次交易前，已有販賣甲基安非他命予他人之情形（即本案事實欄一、㈠及㈡部分），豈有不知收成本價與未收錢間之差別，是被告於審判中要無可能係因認自己以成本價交付毒品予林國能，始改稱自己未向其收錢，毋寧係為脫免販賣罪責，而翻異前供諉稱與林國能間無任何金錢經手。是辯護人此部分所辯，要屬牽強，並非可採。

㈣、綜上，被告確有事實欄一、㈢之販賣甲基安非他命犯行，事證明確，堪以認定。

四、事實欄一、㈣部分：此部分事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第142 頁背面、本院卷第46、63等頁），核與證人林國能於警詢、偵查中及原審法院99年度訴字第1900號另案審理時所述（見同上99年度偵字第2500號卷第38頁、同上99年度偵字第2499號卷第113 頁、原審法院99年度訴字第1900號卷二第74至77頁），及證人李浩銘於警詢、偵查中證述情節（見同上99年度偵字第2500號卷第12、145 至146 等頁）相符；復有被告使用行動電話門號0000000000號與李浩銘所使用行動電話門號0000000000號通話之通訊監察譯文1 份在卷足憑（附於同上99年度偵字第2499號卷第191 頁）；又林國能於99年1 月5 日21時30分為警查獲採尿前回溯26及96小時內某時，有施用甲基安非他命之犯行，業據臺灣板橋地方法院以99年度訴字第1277號判決判處罪刑，並迭經本院99年度上訴字第2429號判決、最高法院99年度臺上字第7159號判決均駁回上訴確定，亦有各該判決書可考，可認證人林國能前開證述應屬可信。綜上，被告此部分任意之自白核與事實相符，可以採信。被告確有事實欄一、㈣之幫助施用甲基安非他命犯行，事證明確，堪以認定。

五、事實欄一、㈤部分：訊據被告固坦承附表三編號1 所示通聯譯文中所稱「女生」是指海洛因，然矢口否認有何販賣海洛因予林國能之犯行，辯稱：伊印象中並沒有賣海洛因給林國能，伊本身並未施用第一級毒品，這一件事情伊並未參與云云，辯護人則為被告辯護稱：證人徐美芸之證詞有可能是刻意誣陷被告，並非可信，應認無積極證據證明被告有販賣海洛因之犯行等語。經查：

㈠、訊據證人林國能於偵查中證稱：99年1 月4 日當天伊原本要打給甲○○，但是由徐美芸接聽，伊問徐美芸甲○○在不在，徐美芸說甲○○在睡覺，等一下才會起來，伊過去甲○○住處時，甲○○還在睡覺，徐美芸就叫甲○○起床，甲○○有起來跟伊說他很累，並說東西放在桌上，要伊自己拿，錢放在桌上就好了，伊就把毒品拿走，並放1,000 元在桌上；這次是甲○○賣海洛因給伊，海洛因是甲○○交給伊，錢是交給甲○○等語（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第9166號卷第70至71頁）、嗣於原審法院99年度訴字第1900號另案審理時仍具結證稱：99年1 月4 日當天伊打電話是要找甲○○買海洛因，不是要打給徐美芸，但打過去是徐美芸接的，伊問徐美芸甲○○在不在，伊記得甲○○在睡覺，伊去的時候，徐美芸就叫甲○○起來，伊確定東西（指海洛因）是向甲○○拿的，價格1,000 元，只有一點點，當時甲○○有起來，說他很累，並說東西放在桌上，要伊自己拿，錢放在桌上就好了，伊就把毒品拿走，並放1,000 元在桌上等語（見原審法院99年度訴字第1900號卷二第70至71頁），核與證人徐美芸於偵查中及原審審理時結證稱：99年1 月4 日那天伊幫甲○○接電話，林國能打電話來表示要拿「女生」1,000 元，伊說甲○○在睡覺，林國能就說其等一下到了，再打電話給伊，之後林國能到伊與甲○○住的地方，伊開門之後，就叫甲○○起床，是甲○○拿海洛因給林國能，錢也是甲○○拿的等情相符（見同上99年度偵字第2499號卷第274至275 頁、原審卷第99背面第100 頁）；此外，並有林國能證述於99年1 月4 日使用行動電話門號0000000000號撥打行動電話門號0000000000號聯繫，而為如附表三編號1 、2 所示通話內容之通訊監察譯文1 份附卷可稽（附於同上99年度偵字第2499號卷第191 頁），觀諸該通訊監察譯文內容，編號1 之通話係由林國能撥出，且接通後直接詢問「你在睡」一語，但接聽電話之徐美芸隨即答稱「他起來再跟你講」、「他等一下就起來」等語，足見林國能當時致電原本係欲與被告通話，又林國能在該次通話中，明確向徐美芸表示「要拿女生」、「一張」等語，被告亦坦承「女生」是指海洛因，而「一張」係毒品交易暗語，所指為「1 千元」，此乃本院經常審理販毒案件所明知，此再由徐美芸隨即詢問有無現金，觀之益明，足見林國能當時撥打電話予被告之目的，即係欲向被告購買價值1,000 元之海洛因無訛，嗣於編號2 之通話中，林國能一接通即稱「董仔，開門」，應係認已由被告本人接聽之故，更徵林國能當時確係以被告為聯絡對象無訛，並可認林國能該次確有前往被告租屋處之事實，是該等通訊監察譯文適足以佐證證人林國能、徐美芸前開證詞屬實。

㈡、被告雖否認參與此次毒品交易，並推稱應係徐美芸個人所為，卻刻意誣指伊犯案。然被告本次犯行除經證人徐美芸證述外，尚有前揭證人林國能之一致證述可佐，已詳述如前，參以證人徐美芸在如附表三編號1 所示通話中，係先向林國能告以「他起來再跟你講」，經林國能告以「女生」即海洛因及「一張」即1,000 元等關於交易毒品之種類、數量後，徐美芸固先確認林國能有無現金，但隨即向林國能表示「他（指被告）等一下就起來」等語，顯見徐美芸本身並無直接與林國能交易毒品之意思，最終仍需由被告決定及處理，則林國能嗣後前去被告與徐美芸同居之租屋處時，自當係由被告出面處理毒品交易事宜，徐美芸應僅係立於代為接聽之幫助角色，而徐美芸因此次交易所涉幫助販賣第一級毒品犯行，業經本院以101 年度上訴字第2595號判決判處罪刑確定，有該判決書可考，被告於檢察官訊問時亦以證人身分具結證稱：伊與徐美芸自98年9 月開始共同販毒牟利，一開始只有賣安非他命，約從98年11月開始賣海洛因乙情在卷（見同上99年度偵字第2499號卷第132 頁），是被告空言指摘徐美芸誣陷，並稱並未販賣第一級毒品云云，核屬畏罪卸責之詞，不足採信。

㈢、綜上各情，佐以前已說明倘非有利可圖，一般人絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險，從事毒品販賣之理、本案被告另有販賣甲基安非他命予林國能之犯行，業經認定如上，及前述被告供承約從98年11月開始賣海洛因乙情，足認被告交付海洛因予林國能並收取1,000 元，確係基於意圖營利而販賣第一級毒品之犯意所為無訛。

㈣、從而，被告確有事實欄一、㈤之販賣海洛因犯行，事證明確，堪以認定。

六、事實欄一、㈥部分：訊據被告矢口否認有本次幫助施用第二級毒品犯行，辯稱：伊只有於99年1 月2 日幫助林國能施用甲基安非他命1 次（即前開事實欄一、㈣部分）；辯護人為被告辯護稱：證人林國能證稱於99年1 月4 日曾向被告購買海洛因（即前開事實欄一、㈤部分），倘若屬實，竟又證稱不到1 小時後，再向被告購買甲基安非他命，衡情若確有向被告購買海洛因施用，當已處於亢奮狀態，豈有可能再於短時間內聯繫被告購買甲基安非他命，足認證人林國能證詞有明顯瑕疵，不足採信等語。經查：

㈠、訊據被告於偵查中以證人身分供證稱：99年1 月4 日下午，林國能是透過伊向「浩呆」購買甲基安非他命，由伊打電話聯繫「浩呆」，再由林國能去跟「浩呆」買，林國能拿到甲基安非他命後，就沒有回來乙情在卷（見同上99年度偵字第2500號卷第109 頁），核與證人林國能迭於警詢、偵查中及原審法院99年度訴字第1900號另案審理時證述均稱：伊曾向綽號「浩呆」的李浩銘買過2 次甲基安非他命，第2 次是在99年1 月4 日，是由甲○○在下午5 、6 時許，幫伊撥打電話聯絡李浩銘，伊再自己去臺北縣三重市中興橋附近之全家便利商店，以1,400 元向李浩銘購買甲基安非他命等語（見同上99年度偵字第2500號卷第38頁、同上99年度偵字第2499號卷第113 頁、原審法院99年度訴字第1900號卷二第73背面至77頁）相符，證人徐美芸亦於偵查中結證稱：99年1 月4日下午5 點多，甲○○打電話給李浩銘，由林國能去跟李浩銘拿甲基安非他命，是林國能要用的等語明確（見同上99年度偵字第2500號卷第108 頁）。是依上開證人等所述，足見被告前揭於偵查中所供曾於99年1 月4 日，幫林國能撥打電話予李銘浩聯繫購買甲基安非他命之事，再由林國能自行前去向李銘浩購得甲基安非他命乙情，與事實相符，應屬可採。

㈡、被告嗣雖翻異前供，改以前揭情詞置辯。然證人林國能於偵查中明確證稱：99年1 月4 日那天，伊向甲○○購買海洛因後，又請甲○○打電話跟李浩銘調安非他命（應指甲基安非他命），甲○○跟李浩銘通完電話後，伊親自去跟李浩銘拿等語在卷（見同上99年度偵字第9166號卷第71頁），對照林國能於當日下午以其使用行動電話門號0000000000號撥打徐美芸所使用之0000000000號門號而為如附表三編號2 至3 所示通話，於編號2 之通聯中，林國能係於16時38分要求徐美芸開門讓其進入甲○○與徐美芸之租屋處（此部分係完成前揭事實一、㈤所示之海洛因交易，如前所述），相隔約1 個多小時，林國能於下午5 時58分，再次撥打電話向徐美芸表示「嫂子，你跟他打一下說到了」等語，此有通訊監察譯文存卷足憑（附於同上99年度偵字第2499號卷第191 頁），顯見林國能前往被告住處並離開後，隨即於1 小時後，再與徐美芸通話，而該通話內容，係請徐美芸代為聯繫某人，轉告林國能已經到達之意，核與前開證人林國能證述其於99年1月4 日前去被告租屋處購買海洛因後，隨即又委請被告代為聯繫李浩銘交易甲基安非他命等情節相符，是證人林國能此部分證詞自屬可信，足證被告前開偵查中供述：伊於99年1月4 日下午，曾幫林國能聯繫向李浩銘購買甲基安非他命，而由林國能自行前往交易等情，與事實相符。被告事後翻異前供，否認此次犯行，顯係事後推諉卸責之詞，要無可採。另辯護人所稱：林國能若確有向被告購買海洛因施用，當已處於亢奮狀態，並無可能再於短時間內向被告購買甲基安非他命云云，顯與前揭通訊監察譯文顯示林國能於16時38分與徐美芸聯繫表示抵達被告租屋處後，尚可再於17時58分與徐美芸聯繫之客觀事實不符，所辯即非可採。

㈢、被告確有事實欄一、㈥之幫助施用甲基安非他命犯行，事證明確，堪以認定。

七、事實欄一、㈦部分：此部分事實，業據被告於偵查中、原審及本院審理時供承不諱（見同上99年度偵字第2500號卷第109 至110 頁、第153 頁、原審卷第143 頁、本院卷第47、63頁），並經證人徐美芸於偵查中（見同上99年度偵字第2500號第107 頁背面）、證人孫嘉宏、劉士瑋於於警詢、偵查中（見同上99年度偵字第2499號卷第26至32、114 至115 、35至36、116 至117 等頁）以及證人李浩銘於警詢、偵查中及原審法院99年度訴字第1900號案件另案審理中證述（見同上99 年度偵字第2500 號卷第12、128 、145 、153 、184 至185 等頁、原審法院99年度訴字第1900號卷一第72至74頁）等情相符，復有被告使用行動電話門號0000000000號與孫嘉宏所使用行動電話門號0000000000號通話之通訊監察譯文存卷可考（附於同上99年度偵字第2499號卷第192 頁）。而徐美芸因施用第二級毒品犯行，經裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，而經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定、孫嘉宏因施用第二級毒品犯行，業經本院以100 年度上訴字第80號判決判處罪刑確定，及劉士瑋因施用第二級毒品犯行，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定等情，有其等之本院被告前案紀錄表、不起訴處分書、判決書等件在卷可稽，足見其等證述於前揭時、地，由被告無償轉讓甲基安非他命予其等施用之證詞，並非無據。綜上，堪認被告此部分之任意性自白確與事實相符，可以採信。從而，被告確有事實欄一、㈦之轉讓甲基安非他命犯行，事證明確，堪以認定。

八、綜上所述，本案被告各次犯行均事證明確，堪以認定，應依法論科。至被告聲請向衛生福利部食品藥物管理署函詢一般人於施用海洛因0.01公克後之反應，能否正常與人交談，若於前開施用後經過1 小時，再施用甲基安非他命，情況又如何，欲證明被告並無事實欄一、㈥之幫助林國能施用甲基安非他命犯行。惟被告此部分之犯行事證已明，業據認定如前，上開證據聲請，核無必要，併此指明。

叁、本案之法律適用

一、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級毒品、第二級毒品，而甲基安非他命亦經行政院衛生署公告禁止使用，為藥事法所規範之禁藥，均不得非法販賣、轉讓、施用或持有。又按甲基安非他命除係毒品危害防制條例所列之第二級毒品外，亦屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用，應屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1 項第1 款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。且按毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪係於93年4月21日修正公布，同年月23日生效施行之後法，該罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，是行為人除轉讓甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2 項之法定刑後，較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院99年度臺上字第15號判決、99年度臺上字第1173號判決、99年度臺上字第1367號判決及99年度臺上字第2041號判決均同此意旨可參）。

二、核被告甲○○所為，如事實欄一、㈠至㈢所示先後2 次販賣第二級毒品甲基安非他命予廖祿成，及販賣第二級毒品甲基安非他命予林國能1 次之犯行部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如事實欄一、㈤所示販賣第一級毒品海洛因予林國能1 次之犯行部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如事實欄

一、㈣及㈥所示犯行部分，均係代林國能撥打電話予李浩銘聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜，後由林國能自行前去向李浩銘購買毒品後供己施用，顯係基於幫助施用第二級毒品之犯意，而為非屬施用毒品罪之構成要件行為，所為均係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪，並均依刑法第30條第2 項規定按正犯之刑減輕之；又如事實欄一、㈦犯行部分，並無積極證據足資證明轉讓之數量已達毒品危害防制條例第8 條第6項所定加重標準，揆諸上開說明，被告此部分所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告於各次販賣第一、二級毒品前，分別持有、意圖販賣而持有各該毒品之低度行為，應為其販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；又被告轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法處斷，依法律適用完整性之法理，低度之持有行為自不得再行割裂適用毒品危害防制條例予以處罰（最高法院82年度臺上字第4076號判決亦同此意旨可參）。

三、又按轉讓禁藥罪之保護法益，主要重在社會法益之維護，其罪數之計算，自應以社會法益為準，是被告出於轉讓甲基安非他命之單一意思決定，同時、地轉讓甲基安非他命予徐美芸、孫嘉宏、劉士瑋等3 人一起施用，行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，係一行為侵害同一社會法益，應僅成立一罪。

四、被告就如事實欄一、㈠及㈡所示販賣第二級毒品犯行，與徐美芸有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯上開各次販賣第二級毒品（3 罪）、販賣第一級毒品、幫助施用第二級毒品（2 罪）、轉讓禁藥等犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、被告於偵查中、原審及本院審理時，對於其所為如事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命予廖祿成之犯罪事實均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。另按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，是被告所為事實欄一、㈦之無償轉讓甲基安非他命犯行，既優先適用藥事法第83條第1 項規定論罪科刑，如前所述，則被告雖於偵查中及法院審理時均就此部分犯行自白犯罪，仍無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地（最高法院99年度臺上字第1367號判決同此意旨可參），附此敘明。

六、被告所為如事實欄一、㈤所示販賣第一級毒品犯行，固值非難，惟其本身並未因上開販賣行為而獲得暴利，所得價金僅1,000 元，尚屬微薄，販賣之數量亦屬甚微，且販賣對象單一，與販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之中、大盤情形有別，是其所為販賣第一級毒品之犯罪情節，相較於與毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，是本院因認被告此部分犯行，縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌予減輕其刑。

肆、駁回上訴之理由

一、原審審理後，以被告前開犯行均事證明確，引用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第10條第2 項、第17條第2項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條（原判決贅載「前段」）、第2 條第1 項但書、第28條、第30條笫1 項、第2 項、第41條第1 項前段、第8 項、第50條第1項但書、第51條第5 款、第59條之規定，並審酌被告販賣、轉讓毒品予他人，以及代他人聯繫購買毒品施用，均損害他人身心健康，亦危及社會秩序及善良風俗，所為殊值非難，兼衡被告平日素行、犯罪動機、目的、手段、販賣及轉讓毒品之數量、所獲利益、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如附表四所示之刑，並就如附表四編號4 、6 部分諭知易科罰金之折算標準，及就被告所犯如附表四編號1 至3 及編號5 、7 所示之罪所處之刑（不得易科罰金部分），及所犯如附表四編號4 、6 所示之罪所處之刑（得易科罰金部分），分別定其應執行之刑，復就後者之定應執行之刑諭知易科罰金之折算標準；沒收從刑部分，認扣案之行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張，係被告與共犯徐美芸持以聯繫如事實欄一、㈠及㈡所示販賣第二級毒品所用之物，且屬共犯徐美芸所有，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於該2罪之主文項下宣告沒收。至於被告及徐美芸聯繫上開毒品交易事宜時，所搭配使用之行動電話並未扣案，且無證據證明係屬被告或共犯徐美芸所有之物，爰不予宣告沒收；被告於如事實欄一㈠所示與徐美芸共同販賣毒品之所得4,500 元，如事實欄一、㈢及㈤所示先後販賣毒品予林國能之所得各500 元、1,000 元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於各該次販賣犯行之主文項下，宣告與徐美芸連帶沒收，或單獨沒收之，如全部或一部不能沒收時，分別以其與徐美芸之財產連帶抵償之或以其個人財產抵償之；至於被告於如事實欄一、㈡所示販賣毒品犯行所得價金5,000 元部分，被告係以其先前向購毒者廖祿成借款之欠債相互抵銷之方式「取得」，是此部分販賣毒品所得「抵銷債務」之財產上利益，尚無從為沒收、追繳或以財產抵償之諭知；另扣案之電子磅秤2 個、聯絡名冊暨帳簿1 本、行動電話門號0000000000號SIM 卡、以陳○蓁名義所申辦前揭內湖大湖郵局帳戶提款卡1 張等物，則無證據足資證明係直接供或預備供被告為本案犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收。經核原判決採證、認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

二、被告上訴意旨略以：

㈠、否認事實欄一、㈠、㈢、㈤、㈥之犯行，原判決之採證及事實認定違誤。

㈡、事實欄一、㈠、㈡犯行部分，被告犯罪所得利益甚低，原判決未適用刑法第59條規定，酌減其刑，尚有未合。

㈢、事實欄一、㈢犯行部分，被告已坦承交付毒品給林國能，應認已自白販賣毒品罪之構成要件事實，如認被告有罪，應有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用。

㈣、事實欄一、㈣犯行部分，被告自白犯罪，犯後態度良好，其僅幫助他人購買1,500 元之甲基安非他命，犯罪所生危害不大，原審量刑尚屬過重。

㈤、事實欄一、㈦犯行部分，由立法時間、過程、立法意旨及毒品危害防制條例尚特別設有第17條之減輕其刑規定觀之，轉讓甲基安非他命行為，應優先適用毒品危害防制條例之轉讓毒品罪論處，被告復於偵、審中就此部分均自白犯罪，自應依同條例第17條第2 項規定減輕其刑，方屬適法。

三、經查，本案被告前開上訴意旨所述均非可採，被告上訴應予駁回，理由如下：

㈠、被告上訴意旨否認事實欄一、㈠、㈢、㈤、㈥之犯行，所辯並非可採，業據逐一指駁如前。

㈡、被告所犯事實欄一、㈠及㈡犯行部分，上訴意旨所稱被告犯罪所得甚低，所生損害輕微乙情，業據原審於量刑時，審酌刑法第57條所定各款事由而加以考量，事實欄一、㈡犯行部分，並援引毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，本院因認被告此部分犯行，相較於毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定刑，尚無諭知法定最輕刑度猶嫌過重之情輕法重之情，要無引用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

㈢、就事實欄一、㈢犯行部分，被告僅坦承交付甲基安非他命予林國能之事實，至就屬販賣毒品罪重要構成要件之收取價金及營利意圖等部分，被告於原審及本院審理中均明確否認向林國能收取金錢，顯係否認客觀上有取得毒品對價之販賣事實及否認主觀上有營利之意圖，難認於審理中已就此部分販賣犯行自白犯罪，自無毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用甚明。

㈣、原判決就上訴人之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由內說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條之各款事由暨上訴意旨所陳各節，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感受力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用情形；本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告所為各次犯行之量刑（如附表四所示）並所定其應執行刑，並無顯然失出或有失衡平之情事，上訴意旨指摘原判決所處刑度過重，請求酌量減輕其刑，顯屬無據。

㈤、被告轉讓甲基安非他命犯行，應優先適用藥事法第83條第1項規定論處，縱於偵審中自白，亦無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑之規定，業據本院說明如前，被告猶憑己意指摘原判決此部分之法律適用有誤，自非可採。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官盧筱筠到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法 官 謝靜恒

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。附表一（即事實欄一、㈠部分）：┌───────────────────────────────────────────┐│徐美芸（A ）使用行動電話門號0000000000號與廖祿成（B ）使用行動電話門號0000000000號通話││及發送簡訊之通訊監察譯文 │├──┬──────┬──┬──────────────────────────────┤│編號│通 話 時 間 │撥打│通 聯 內 容 ││ │ │方向│ │├──┼──────┼──┼──────────────────────────────┤│ 1 │98年11月26日│A→B│A ：我叫計程車送過去。 ││ │7 時49分31秒│ │B ：好。 ││ │ │ │A ：用臺灣大車隊送約一百多元，你付好嗎？ ││ │ │ │B ：好，我付。 ││ │ │ │A ：我裝好，我現在叫車約6-10分鐘就到了。 ││ │ │ │B ：好，我用匯的 │├──┼──────┼──┼──────────────────────────────┤│ 2 │同日 │A←B│B ：我要住址給你。 ││ │7 時51分25秒│ │A ：要。 ││ │ │ │B ：龍江路356 巷41號。 │├──┼──────┼──┼──────────────────────────────┤│ 3 │同日 │A←B│A ：什麼事？ ││ │13時9 分33秒│ │B ：妳都沒接，我要問八之一多少？ ││ │ │ │A ：85。 ││ │ │ │B ：錢等我朋友來一起匯。 ││ │ │ │A ：錢夠先匯。 ││ │ │ │B ：我的錢夠我自己4 千5 佰元，要等我朋友來再一起匯。 ││ │ │ │A ：我沒車送兩個過去。 │├──┼──────┼──┼──────────────────────────────┤│ 4 │同日 │A←B│A ：不用名字怎麼匯？ ││ │13時49分10秒│ │B ：ATM 為何要名字？ ││ │ │ │A ：我要去郵局匯。 ││ │ │ │B ：我傳給妳。 │├──┼──────┼──┼──────────────────────────────┤│ 5 │同日 │A→B│【簡訊】 ││ │13時53分19秒│ │內湖大湖郵局 戶名：陳○蓁 局號：0000000 帳號：0000000 │└──┴──────┴──┴──────────────────────────────┘附表二（即事實欄一、㈡部分）：┌───────────────────────────────────────────┐│徐美芸（A ）使用行動電話門號0000000000號與甲○○（C ）使用行動電話門號0000000000號、謝││承孝（D ）使用行動電話門號0000000000號、廖祿成（B ）使用行動電話門號0000000000號通話及││發送簡訊之通訊監察譯文 │├──┬──────┬──┬──────────────────────────────┤│編號│通 話 時 間 │撥打│通 聯 內 容 ││ │ │方向│ │├──┼──────┼──┼──────────────────────────────┤│ 1 │98年12月19日│A←C│C ：妳打給小廖。 ││ │14時2 分45秒│ │A ：我也沒貨可出。 ││ │ │ │C ：我有交代阿孝，妳問他要多少在打給我。 ││ │ │ │A ：那貨還在你那邊，我送去要順便收錢嗎？ ││ │ │ │C ：當然要。 │├──┼──────┼──┼──────────────────────────────┤│ 2 │同日 │A←C│【簡訊】 ││ │14時58分11秒│ │送兩個給他，他傍晚匯過來 │├──┼──────┼──┼──────────────────────────────┤│ 3 │同日 │A←C│C ：妳出去了嗎？ ││ │15時39分51秒│ │A ：我想叫車，很冷，小廖要出一百元車錢。 ││ │ │ │C ：好，妳跟他聯絡。 │├──┼──────┼──┼──────────────────────────────┤│ 4 │同日 │A→D│D ：什麼啦？ ││ │15時42分18秒│ │A ：你幫我叫計程車，順便打給小廖說要叫車送過去。 ││ │ │ │D ：小廖是0918那支？ ││ │ │ │A ：對，0000000000，妳打臺灣大車隊。 ││ │ │ │D ：好。 │├──┼──────┼──┼──────────────────────────────┤│ 5 │同日 │A←D│D ：姐仔，三分鐘到。 ││ │15時47分37秒│ │A ：好我拿下去跟司機講。 ││ │ │ │D ：好。 │├──┼──────┼──┼──────────────────────────────┤│ 6 │同日 │A←B│B ：確定了嗎？ ││ │16時1 分10秒│ │A ：已經過去了，你用匯的。 ││ │ │ │B ：我已經跟小林講好了，車號幾號？ ││ │ │ │A ：1483。 ││ │ │ │B：不是三個號碼？ ││ │ │ │A ：那是大車隊編號，他已經走高速公路過去了。 ││ │ │ │B ：妳用什麼裝？ ││ │ │ │A ：信封袋。 ││ │ │ │B ：好。 │├──┼──────┼──┼──────────────────────────────┤│ 7 │同日 │A←B│B ：已收到了，我有問題問妳，為什麼他們車資有三種170-275元？ ││ │16時34分13秒│ │A ：他收多少錢？ ││ │ │ │B ：220 元。 ││ │ │ │A ：那很正常，因為電話叫車有優惠。 ││ │ │ │B ：我7 點匯。 │└──┴──────┴──┴──────────────────────────────┘附表三（即事實欄一、㈤及㈥部分）：┌───────────────────────────────────────────┐│徐美芸（A ）使用行動電話門號0000000000號與林國能（E ）使用行動電話門號0000000000號通話││之通訊監察譯文 │├──┬──────┬──┬──────────────────────────────┤│編號│通 話 時 間 │撥打│通 聯 內 容 ││ │ │方向│ │├──┼──────┼──┼──────────────────────────────┤│ 1 │99年1 月4 日│E→A│E ：你在睡？ ││ │16時3 分12秒│ │A ：對啊，他起來再跟你講。 ││ │ │ │E ：要拿東西，要拿女生。 ││ │ │ │A ：要拿多少？ ││ │ │ │E ：一張。 ││ │ │ │A ：有現金嗎？ ││ │ │ │E ：有的。 ││ │ │ │A ：他等一下就起來。 │├──┼──────┼──┼──────────────────────────────┤│ 2 │同日 │E→A│E ：董仔，開門。 ││ │16時38分4 秒│ │A ：好。 │├──┼──────┼──┼──────────────────────────────┤│ 3 │同日 │E→A│E ：嫂子，你跟他打一下說到了。 ││ │17時58分36秒│ │A ：好的。 │└──┴──────┴──┴──────────────────────────────┘附表四（原判決之論罪科刑，經本院駁回上訴維持）：┌──┬──────┬─────────────────────┬────┐│編號│犯 罪 事 實 │罪 名 及 刑 度│備 註│├──┼──────┼─────────────────────┼────┤│ 1 │事實欄一、㈠│甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸│即起訴書││ │ │月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟伍佰元，│犯罪事實││ │ │應與徐美芸連帶沒收之，如全部或一部不能沒收│欄一、㈠││ │ │時，以其與徐美芸之財產連帶抵償之。扣案之行│ ││ │ │動電話門號0000000000號SIM 卡壹張沒收之。 │ │├──┼──────┼─────────────────────┼────┤│ 2 │事實欄一、㈡│甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌│即起訴書││ │ │月。扣案之行動電話門號0000000000號SIM 卡壹│犯罪事實││ │ │張沒收之。 │欄一、㈡│├──┼──────┼─────────────────────┼────┤│ 3 │事實欄一、㈢│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。│即起訴書││ │ │未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如│犯罪事實││ │ │全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │欄一、㈢│├──┼──────┼─────────────────────┼────┤│ 4 │事實欄一、㈣│甲○○幫助施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，│即起訴書││ │ │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │犯罪事實││ │ │ │欄一、㈣│├──┼──────┼─────────────────────┼────┤│ 5 │事實欄一、㈤│甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年肆月│即起訴書││ │ │。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，│犯罪事實││ │ │如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │欄一、㈦│├──┼──────┼─────────────────────┼────┤│ 6 │事實欄一、㈥│甲○○幫助施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，│即起訴書││ │ │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │犯罪事實││ │ │ │欄一、㈧│├──┼──────┼─────────────────────┼────┤│ 7 │事實欄一、㈦│甲○○明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑柒月。│即起訴書││ │ │ │犯罪事實││ │ │ │欄一、㈩│└──┴──────┴─────────────────────┴────┘