臺灣高等法院104年度聲再字第164號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　104年度聲再字第164號

再審聲請人

即受判決人（兼受判決人馬志玲之配偶）

　　　　　 杜麗莊

　　　　　　　 （現在法務部矯正署宜蘭監獄執行中）

選任辯護人

宋耀明律師

選任辯護人

林李達律師

選任辯護人

孫正華律師

選任辯護人

再審聲請人

即受判決人馬志玲之輔佐人

馬維建

選任辯護人

宋耀明律師

選任辯護人

賴文萍律師

選任辯護人

再審聲請人

即受判決人

吳麗敏 （現在法務部矯正署臺中監獄執行中）

選任辯護人

宋耀明律師

選任辯護人

賴文萍律師

選任辯護人

再審聲請人

即受判決人

林明義

選任辯護人

宋耀明律師

　　　　　 賴文萍律師

　　　　　 孫正華律師

上列聲請人因受判決人違反證券交易法案件，對於本院99年度金上重訴字第42號，中華民國102年2月7日第二審確定判決（臺灣臺北地方法院98年度金重訴字第6號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第17233號、第22231號、第27040號、98年度偵字第6390號），聲請再審及停止刑罰執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、再審聲請意旨略以：

㈠104年4月17日刑事再審聲請狀受判決人馬志玲、杜麗莊、吳麗敏、林明義因違反證券交易法等案件，前經本院於民國102年2月7日以99年度金上重訴字第42號判決各判處有期徒刑7年4月、7年4月、4年及4年6月，受判決人不服提起上訴，最高法院於103年6月30日以103年度台上字第2194號判決上訴駁回確定。惟原確定判決有如下刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審理由，受判決人兼受判決人馬志玲之配偶杜麗莊、受判決人馬志玲之輔佐人馬維建、受判決人吳麗敏、林明義為受判決人之利益，爰依法聲請再審。茲敘述各理由如下：

⑴原確定判決事實認定「…吳麗敏於94年12月23日指定擬進行債券交易之日期、券種、面額、成交價格、預計損益及林明義告知可配合之馬家投資公司或馬家實際控制人頭帳戶等細節…連續於94年12月27日、同年月28日、同年月29日例行營業債券交易故意來回低賣高買再高賣並進行RS交易之方式…由元京證公司分攤損失部分之款項交付業已事先承擔所有損失之馬家投資公司即騰達公司（就系爭87.5億元結構債分攤損失5億1681萬918元，詳如原確定判決附表4編號4所示）」（原確定判決第28頁正反面），惟經元大寶來證券股份有限公司函請中華民國證券商同業公會對上述元京證公司與騰達公司間交易之目的提供專業分析意見，中華民國證券商同業公會於103年8月1日函覆表示「長久以來，以債券市場實務觀之，債券賣斷（OS）之同時再為附賣回交易（RS）之安排，實為具有實質融資之交易」，因此可知94年12月27日至同年12月29日關於87.5億元系爭結構債之交易屬『融資』，騰達公司與元京證公司針對系爭87.5億元結構債，按照約定價格、利息及交易日期等方式，由騰達公司於94年12月27日低買、元京證公司於（94年）12月28日買進再於94年12月29日賣出之方式，使騰達公司透過RS交易向元京證公司融資，騰達公司因此等交易而對元京證公司負有以債券融資之債務…元京證公司固然於94年12月28日因買進系爭87.5億元結構債而支付騰達公司5億1681萬918元，惟元京證公司於94年12月29日再以相同之價將系爭87.5億元結構債賣回騰達公司，此乃「吳麗敏於94年12月23日」早已事先規劃，就元京證公司而言，其94年12月28日高買結構債所產生之價差，已由事先安排之翌日94年12月29日高賣交易相抵銷，原確定判決有關94年12月27日至29日之交易係用以「將由元京證公司分攤損失部分之款項交付業已事先承擔所有損失之馬家投資公司即騰達公司」之事實認定，顯然有誤（104年4月17日刑事再審聲請狀，本院卷㈠第6頁正面至第7頁反面）。

⑵原確定判決固認定元京證公司因94年12月28日向騰達公司購入系爭87.5億元結構債之交易，受有5億1681萬918元之損失；然元京證公司於94年12月27日、28日及29日先後與騰達公司就系爭87.5億元結構債為賣出及買進之交易，最終元京證公司於94年度僅因94年12月27日以均價92.234元將系爭87.5億元結構債賣給騰達公司，較94年12月5日至8日以均價93.11元自騰達公司購入87.5億元之結構債價短少8000萬349元，而損失8000萬349元；再審聲請人即受判決人杜麗莊等人於原確定判決審理期間曾提出資誠聯合會計師事務所林瑟凱會計師於99年11月12日查核簽證之元京證公司協議程序執行報告，即說明「元京證公司就87.5億元結構債，截至94年12月31日，資本損失計$80,000,349元；未實現利益計$0（因87.5億債券非屬元大證券公司之庫存部位，故無未實現利益」，原確定判決不予採納此協議程序執行報告作為有利於受判決人杜麗莊等人之證據的理由為「上述協議程序係專案查核，並非依照中華民國一般公認審計準則查核，因此對上述結構債交易損益整體是否允當表達，不提供任何程度之保證。若本會計師執行額外程序或依照中華民國一般公認審計準則查核，則可能發現其他應行報告之事實。本報告僅供元京證公司作為第一段所述之目的，不可作為其他用途或分送其他人士」（本院99年度金上重訴字第42號卷五第370頁），是以，上揭報告得否逕援引作為「元大投信公司旗下基金持有結構債之處理並未損失」云云；或「元京證公司協助元大投信公司處理旗下基金持有結構債處分並未發生損失」云云之結論，已有疑義」（原確定判決第73頁倒數第17行以下），對此承審合議庭理當要求受判決人杜麗莊等人說明或傳喚出具此協議程序執行報告之林瑟凱會計師到庭解釋，卻未給予受判決人杜麗莊等人辯明機會，亦未傳喚林瑟凱會計師，而錯誤解讀協議程序執行報告，作出錯誤事實認定；而林瑟凱會計師於103年11月19日本院102年度重訴字第13號案民事損害賠償事訴訟中已具結作證稱，「協議程序」是會計師針對特定的財務資訊及交易作作專案查核，是按照審計準則公報第34號財務資訊協議程序之執行來執行工作，最後工作結束完成後，是按照審計準則公報第34號出具報告，一般會計師的簽證在程序上是按照一般公認審計準則來執行工作，最後工作結束完成後，則是按照一般公認會計原則出具報告，雖依審計準則公報第34號第11條第1款規定要揭露「並非依照中華民國一般公認審計準則查核，因此對上述結構債交易損益整體是否允當表達，不提供任何程度之保證」，但不影響此份協議程序執行報告之正確性等語明確，又會計師公會全國聯合會常務理事陳永清會計師於103年7月8日撰寫「協議程序執行報告在刑事案件的證據價值」亦指出「協議程在本質上當然是會計師本其專業，依照所要求之查證方法，就其發現的事實所為報導，法院尚不宜拘泥於聲明的文字，即否定協議程序執行報告的客觀性及可信度」，可知原確定判決對於協議程序執行報告之質疑毫無根據；由證人林瑟凱之證詞及協議程序可知，原確定判決認元京證公司因此受有5億1681萬918元之損失，顯與事實不符，亦足以推翻原確定判決認定元京證公司多負擔3億餘元之結果，受判決人杜麗莊等人應受無罪或輕於原判決所認定罪名之判決（104年4月17日刑事再審聲請狀，本院卷㈠第7頁反面至第10頁反面）。

⑶原確定判決以證人曾鴻展在偵查中有關94年12月27日至29日之交易係分開交易，94年12月28日交易是吳麗敏作錯了，同年月29日發現才還原回去等供述，認定94年9月27日至29日之交易係元京證公司為分攤87.5億元結構債之損失，然證人曾鴻展前開供述係受陳世寬律師教唆而為不實之陳述，此一事實業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官另案偵辦後，於103年8月11日以102年度偵字第22208號起訴證人曾鴻展、案外人陳世寬律師偽證罪，臺灣臺北地方法院受理後，認定證人曾鴻展確實有受陳世寬律師教唆，而於結構債之偵查階段作出還原說之不實陳述，固然臺灣臺北地方法院判決證人曾鴻展、案外人陳世寬無罪，然無罪之理由並非證人曾鴻展未為虛偽陳述及陳世寬律師並未教唆，而係證人曾鴻展於結構債案偵查階段作證之程序存有檢察官未調查證人曾鴻展與其他共同被告之關係，未告知證人曾鴻展得拒絕證言、未命證人曾鴻展朗讀結文等瑕疵，其具結不生合法具結效力，而造成不論證人曾鴻展陳述是否虛偽，均無構成偽證罪餘地，且因無正犯行為存在，案外人陳世寬律師自不構成教唆偽證罪，此有臺灣臺北地方法院檢察署察官102年度偵字第22208號起訴書、臺灣臺北地方法院103年度訴字第519號刑事判決可稽。因此證人曾鴻展之陳述為不實，顯然足以影響原確定判決有關受判決人杜麗莊等人違反證券交易法第171條第1項第3款、第2項之認定，故本案確實有再審之事由（104年4月17日刑事再審聲請狀，本院卷㈠第10頁反面至第12頁反面）。

⑷原確定判決認定馬家投資公司及馬家實質控制帳戶合計持有元大投信公司百分之55.60之股權，元京證公司於金管會三大處理原則下，應按持股比例百分之20.72分攤損失，且馬家並應負擔小股東應承擔之損失部分，元京證公司分攤超過依百分之20.72計算之損失，該損失即為受判決人杜麗莊及馬志玲獲得無須分攤損失之利益。惟自然人與法人，在法律上各具有獨立人格，縱該自然人為法人負責人，因人格權及財產權係各自獨立，法人之財產法益自不等同於其負責人之自然人法益，原確定判決將公司所受損害逕自視為行為人之犯罪所得，有適用證券交易法第171條第 1項第3款及同條第2項之違法；且原確定判決統稱之「馬家投資公司」，依臺灣臺北地方法院檢察署96年度他字第5202號卷三及卷四之馬家公司登記卷，非均屬受判決人馬志玲、杜麗莊百分之百持有，更由騰達公司、元宏公司、久大公司、志富公司、元大國際股份有限公司、匯東公司、兆源公司、旭東公司等公司登記卷之股東名簿可知，受判決人馬志玲、杜麗莊並非各該公司股東，因此騰達等公司基於元大投信公司股東之身分應分攤損失卻未分攤而間接受有利益者為騰達等公司之股東，原確定判決未經調查斟酌判決確定前已存在於臺灣臺北地方法院檢察署96年度他字第5202號卷三及卷四之馬家公司登記卷，逕將騰達公司等所謂馬家投資公司未分攤之利益視為受判決人杜麗莊及馬志玲所享有，其認定事實顯有錯誤，更何況受判決人杜麗莊與馬志玲亦為不同的個體，原確定判決既已認定該等人頭帳戶係受判決人馬志玲實質掌控，則該等人頭帳戶如因處理結構債之損失轉嫁予元京證公司分攤，而獲得減少分攤損失之利益，即與受判決人杜麗莊無關，原確定判決認定受判決人杜麗莊、馬志玲均受有4億4,480萬3,252元之利益係屬錯誤（104年4月17日刑事再審聲請狀，本院卷㈠第12頁反面至第14頁反面）。

⑸監察院針對金管會處理投信公司之結構債事件於103年1月8日審議及於103年1月14日公布之調查報告，是於原確定判決102年2月7日宣判，最高法院於103年7月1日駁回受判決人杜麗莊等人上訴前，最高法院未於判決中對此份調查報告可採或不可採加以說明，顯見最高法院從未調查該份調查報告，且該調查報告係根據金管會內部處理結構債事件之文件所作成，而該文件資料係在93年至95年間即已成立，成立於事實審法院102年2月7日宣判前，故監察院之調查報告自屬原判決確定前已存在而未及調查斟酌之新證據。原確定判決先認定金管會三大處理原則具有正當合理性，並進而適用該原則，認定處理結構債之損失，除元京證公司按持股比例20.72％分攤外，其餘均由馬家分攤，然金管會三大處理原則為違反憲法保留之無效行政指導，經監察院調查後認定金管會之三大原則處理失當，原確定判決以該行政指導為前提所作之事實認定即屬錯誤（104年4月17日刑事再審聲請狀，本院卷㈠第14頁反面至第17頁反面）。

⑹綜上，元大投信公司結構債之規模達新臺幣276億元，受判決人馬志玲家族投資公司承接第一批結構債，總金額即達48億元，投資公司承接結構債所需資金52.29億元均需另外支付利息成本外，馬家投資公司已承擔6.16億元損失。元京證公司於94年5月就規劃增加元大投信持股，當時元大投信公司持有結構債已將條件最差的48億元結構債轉出，其他結構債如持有到期，不會有損失，元京證公司於規劃增加元大投信公司持股時，並非考慮未來結構債損失分擔比例問題，該增加元大投信公司持股議案亦於94年7月經董事通過。惟金管會於94年8月突然要求投信公司於年底前出清全部結構債，完全未考慮結構債短期出售勢必造成損失，於配合金管會命令後，只得仍由受判決人馬志玲家族從元大投信公司承接87.5億元之結構債，所需資金非任何個人家族所得立即支應，馬家投資公司必須進行附買回交易，向元京證公司融資，該項附買回交易情形，實質上是融資，元京證公司及馬家投資公司係為協力完成金管會命令，靜待未來結構債到期後結算損益，在此期間馬家投資公司需負擔融資的利息。原確定判決卻誤會附買回交易本質，認為馬家投資公司於94年12月27日至29日之交易係為分攤損失；實際上，將87.5億元結構債賣給元京證公司的價格正是馬家投資公司所需融資金額，整體的盈虧及未來盈虧的分配，都要等到結構債全部處理完畢後再一起結算，且元京證公司協助元大投信公司處理235.9億元結構債經會計師結算至99年6月30日，結算總損益為獲利3.06億元，顯然元京證公司非但未受有任何損失，反因此獲利，原確定判決認定元京證公司多分攤損失之事實，實屬有誤（104年4月17日刑事再審聲請狀，本院卷㈠第17頁反面至第18頁正面）。

㈡104年6月2日刑事再審聲請狀

⑴依卷內「元大證券投資信託股份有限公司股東名冊」所示，元大投信公司股權持股情形為：①元京證公司20.72％，②原判決所認馬家投資公司，即騰達公司38.43％，與志富公司4.83％，合計43.26％，及馬家實質控人頭帳戶合計12.34％，③何念慈等其他股東23.68％，受判決人杜麗莊、馬志玲均非元大投信公司之股東；依原確定判決認定金管會於94年 2月20日要求各投信公司於出清結構債時需符合法令，不可讓基金投資人受損，若有損失由投信公司股東承擔等三大處理原則，元大投信公司處理133.5億元結構債產生8億9064萬2896元損失，應由元大投信公司股東即元京證公司、馬家投資公司、馬家實質控人頭帳戶及何念慈等其他股東分攤，受判決人杜麗莊、馬志玲均非元大投信之股東，自無分攤結構債損失之必要，縱受判決人杜麗莊、馬志玲以元京證公司名義增購元大投信公司62.47％股權，增加分擔4億4480萬3252元，因增購元大投信公司62.47％股權，其中6.87％持股是其他股東所出售，非屬受判決人馬志玲、杜麗莊所有，則元大投信公司於94年12月間處理87.5億元結構債產生損失，其他股東（6.87％）免於分攤之損失金額4278萬2269元，及元大投信公司處理12億元、28億元結構債，其他股東（6.87％）免於分攤之損失金額613萬3,984元，合計4891萬6,253元，不能算入受判決人馬志玲、杜麗莊免於分攤損失之利益；而原確定判決認定之馬家投資公司騰達公司、志富公司，按法人與自然人之財產權、人格權各自獨立，法人縱因股東或負責人犯罪行為而有所得，該利益屬於法人所有，不得即認法人所得利益等同該股東或負責人之犯罪所得，且依卷附之騰達公司、志富公司登記卷，受判決人馬志玲、杜麗莊非騰達公司、志富公司股東或負責人，卷內亦無證據證明受判決人馬志玲、杜麗莊係實質經營控制騰達公司、志富公司，因此，元大投信公司處理87.5億元結構債騰達公司、志富公司免於分擔損失金額2億6939萬7523元，處理18億元、28億元結構債騰達公司、志富公司免於分攤損失金額3862萬5347元，合計3億0802萬2870元，亦不能計入受判決人馬志玲、杜麗莊免於分攤損失之利益；扣除騰達公司、志富公司及其他股東免於分攤損失之金額，馬家實質控制人頭帳戶因元京證公司增購股權而免於分攤損失之金額為8786萬4192元，縱依原確定判決所認馬家實質控制人頭帳戶係屬受判決人馬志玲、杜麗莊所有，免於分攤損失之利益應為8786萬4129元，未達1億元，受判決人馬志玲、杜麗莊僅能論以證券交易法第171條第1項第3款之普通背信罪，顯輕於原確定判決所認證券交易法第171條第2項犯罪所得達1億元以上之加重背信罪，故原確定判決未及調查審酌已存在、成立之元大投信、騰達公司、志富公司股東名冊，屬刑事訴訟法第420條第1項第6款之新證據（104年6月2日刑事再審聲請狀，本院卷㈡第14頁正面至第8頁正面）。

⑵卷內業經原確定判決審酌之證據，倘足以證明其他確實之事實，即與原判決認定所審酌證明之事實不同，仍屬未經調查之證據。又該新事實若將使受有罪判決之人受無罪，或輕於原判決所認罪名，則此項證據就認定此一新事實而言，亦屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定法院未及審酌之新證據（104年6月2日刑事再審聲請狀，本院卷㈡第18頁正面至第25頁反面）。查，

①原確定判決理由貳四㈠1、2援引證人李賢源、呂東英證詞說明金管會三大處理原則合法並具有正當性（原確定判決第51頁至第54頁），然原確定判決就證人呂東英、李賢原、吳裕群於99年1月12日原審、證人李賢源於97年8月26日偵查、證人吳裕群於97年8月14日偵查時證述內容，足以證明投信公司就結構債損失之處理須先向金管會陳報，並經金管會核可始能定案之新事實，並未加以審酌，自屬原確定判決未經調查審酌之證據。

②原確定判決理由貳、四、㈢3、4說明援引元大投信94年9 月23日元投信字第000000000號、94年12月7日元投信字第0000000000號函、金管會94年9月29日金管證四字第0000000000號函，說明元大投信處理18億元、28億元結構債損失，元京證公司分攤1億1286萬6671元損失；處理87.5億元結構債虧損，元京證公司分攤5.17億元損失；然原確定判決就元大投信及金管會前開函文足以認定元大投信處理18億元、28億元、87.5億元損失如何分攤，均先向金管會陳報核准後實施或依金管會指示修正承擔虧損比例事實，並未加以審酌，自屬原確定判決未經調查審酌之證據。

③證人呂東英、李賢原、吳裕群於99年1月12日原審、證人李賢源於97年8月26日偵查、證人吳裕群於97年8月14日偵查時證述內容，投信公司就結構債損失股東如何分攤，須向金管會陳報，並經金管會核可始能定案；再綜合元大投信公司94年9月23日元投信字第000000000號、94年12月 7日元投信字第0000000000號函、金管會94年9月29日金管證四字第0000000000號函，97年8月27日金管檢機字第0000000000號函及檢附之相關附件－2006年4月11日、2006年4月13日元京證券協助元大投信處理結構型債券說明、2006年4月17日元京證券協助元大投信處理結構債補充說明、2006年4月25日元京證券協助元大投信公司處理結構債補充說明－修正承擔虧損比例，元大投信公司就處理18億元、28億元結構債產生損失之分攤金額，係先向金管會陳報函准後實施，並向金管會陳報處理結果；就處理87.5億元結構債損失，元京證公司原依持股83.19％分攤，因金管會未予同意，乃依金管會指示按原持股20.72％分攤。足見元京證公司就元大投信公司處理結構債所生損失分攤金額，均是依金管會核准或指示辦理受判決人馬志玲、杜麗莊並無背信行為，縱認受判決人馬志玲、杜麗莊以元京證公司名義增購股權有背信行為，亦僅係其中元大投信公司處理18億元、28億元結構債所生損失部分，元京證公司依原持股及增購股權加權平均計算，增加分擔5577萬7287元部分，金額未達1億元，顯足以使受判決人馬志玲、杜麗莊受無罪或輕於原判決所認證券交易法第171條第1項第3款、第2款之加重背信罪名，符合刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之新證據。

㈢104年6月10日刑事再審聲請狀

⑴「元大證券股份有限公司協議程序執行報告」（下稱協議程序執行報告」，係會計師林瑟凱按「審計準則公報」規定，針對評估項目進行專案查核及依法揭示，此乃實務常見之查核方式，原確定判決未及調查審酌「審計準則公報」第1號－「審計準則公報制定之目的與架構」第3條第4款、「審計準則公報」第34號－「財務資訊協議程序之執行」第11條第2項第1款、第19條第11款、第12款、第13款等相關規定，即逕將「協議程序執行報告」依法必須揭示之免責說明文字，錯誤解讀為「等同結論有疑」，故而不採對受判決人有利之專業「協議執行報告」，顯然背離會計實務之專業，以致認定事實明顯有誤。基此，「審計準則公報」自屬再審事由之新證據（104年6月10日刑事再審聲請狀，本院卷㈢第5頁至第7頁）。

⑵由原確定判決未予調查之「審計準則公報」可知，系爭協議程序執行報告確係會計師林瑟凱本於專業立場，依「審計準則公報」之要求規範，於專案查核元京證公司處理結構債所購入之債券標的後，客觀報導其所發現之「事實」，並無任何不當或偏頗，此經證人林瑟凱於另案（本院102年度重訴字第13號民事事件）審理時證述甚詳，而協議程序執行報告，係證人即會計師林瑟凱依照元京證公司協助元大投信公司處理面額共計235.9億元結構債所購入之債券標的，及其債券資產後續處理交易之損益明細表，進而評估「元京證公司就87.5億元結構債與騰達公司間所為相關交易，至94年12月31日止之已實現及未實現損益為何」、「至99年6月30日之最終實際損益為何」，而元京證公司截至94年12月31日止，處理87.5億元結構債之「實際已發生」損失確實僅有8,000萬349元，非原確定判決認定之5億1681萬918元，顯未超過原確定判決認定元京證公司本應分攤之比例20.72％即1億2903萬1823元，自無不法分損可言；縱使因處理另筆18億元及28億元結構債曾不法分攤損失5577萬餘元，然金額未達1億元，原確定判決卻認定不法金額已超過1億元，並據此事實，認受判決人馬志玲、杜麗莊該當證券交易法第171條第2項之構成要件，進而論罪科，其認定事實顯有錯誤。準此，原判決之事實基已有「合理懷疑」，而得合理相信受判決人等應受較有利判決，本案自應開啟再審程序。

二、按刑事訴訟法第420條於民國104年1月23日三讀修正通過，並於104年2月4日經總統華總一義字第00000000000號令公布，新修正刑事訴訟法第420條主要針對原條文中第1項第6款規定，增列「新事實」，並明定「新事實或新證據」存在之時點，另刪除該條第1項第6款「確實」二字，大幅放寬該款聲請再審規定之適用。新修正之刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」，並增列第3項，明定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」，則依修正後之刑事訴訟法第420條第3項規定，同條第1項第6款所謂發見新事實或新證據，即係指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。又依修正後之同條第1項第6款規定如該發現之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，則為該確定判決可以開始再審之條件，從而法院仍應就該等事實或證據之本身形式上觀察，如果該事實或證據之單獨存在、或該事實或證據之存在與先前之證據綜合判斷，而可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始得開始再審。

三、經查：

㈠按為受判決人之利益聲請再審，得由管轄法院之檢察官、受判決人、受判決人之法定代理人或配偶，受判決人已死亡者，其配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長家屬為之，刑事訴訟法第427條定有明文。查本件再審聲請人杜麗莊是受判決人馬志玲之配偶，為受判決人馬玲之利益聲請再審，此有104年6月10日再審聲請狀（本院卷㈢第1頁）、及杜麗莊個人戶籍資料（臺灣臺北地方法院檢察署99年度他字第5202號卷㈠第467頁）在卷可稽，為合法再審聲請人；而再審聲請人馬維建係以受判決人馬志玲之輔佐人之身分，為馬志玲聲請再審暨停止刑罰之執行，此有聲請人之刑事聲請再審暨停止刑罰之執行狀在卷可稽（本院卷㈠第5頁），依前揭規定，輔佐人並非法定得為受判決人利益聲請再審之人，是本件關於馬維建以輔佐人身分，為馬志玲利益獨立聲請再審部分，即不合法，應予駁回。

㈡關於再審理由㈠、⑴部分，系爭87.5億元結構債，於94年9月29日、同年月30日，自元大投信公司旗下基金以基金帳面成本價賣斷予騰達公司，並由元京證公司與騰達公司成立RS交易而代為支付價金，於94年12月5日起至同年月8日止，騰達公司再將系爭87.5億元結構債以市價即如原確定判決附表4編號2所示之價格賣斷予元京證公司，終止之前所為之RS交易，經結算交易產生價差，騰達公司支付元京證公司 5億9,662萬1432元及期間之RS利息2,611萬9,028元，嗣再連續於94年12月27日由元京證公司與騰達公司為RS交易而以80億8,009萬9,995元（原確定判決附表4編號3）賣斷，於94年12月28日，由騰達公司以85億9735萬3658元（含利息）賣斷予元京證公司（原確定判決附表4編號4），終止RS交易，經結算交易產生價差（附表4編號3與編號4之交易價額相抵差額5億1,725萬3,663元，扣除達公司RS交易期間應支付之利息44萬2,745元），元京證公司支付現金5億1,681萬918元予騰達公司，94年12月29日，由元京證公司與與騰達公司為RS交易而以85億9735萬3658元（原確定判決附表4編號5）賣斷，騰達公司於RS交易期間無需支付價款予元京證公司之情形，此有債券交易電腦明細表、債券結算暨交付單、成交單（96年度他字第5202號卷㈠第164頁至第329頁）可稽，而元京證公司與騰達公司於94年12月27日、28日、29日有關系爭87.5億元結構債交易之目的，係為提高融資額度、不掛帳在元京證公司，同時亦在使元京證公司與馬家投資公司、馬家實質控制人頭帳戶分攤損失一節，已於原確定判決理由貳、四、㈣詳述取捨證據及論斷之基礎，且未違反經驗法則或論理法則（本院99年度金上重訴字第42號刑事判決第86頁至第91頁）。元京證公司於103年7月30日函詢中華民國證券商業同業公會「債券賣斷（OS）之同時再為附賣回交易（RS）之該類型交易是否為債券融資行為」，中華民國證券商業同業公會103年8月1日中證商電字第0000000000號函說明二：「…長久以來，以債券市場實務觀之，債券賣斷（OS）之同時再為附賣回交易（RS）之安排，實為具有實質融資之交易行為。」（本院卷第119頁），惟如前所述，94年12月27日及94年12月29日，元京證公司將系爭結構債賣斷予騰達公司，並由元京證公司與騰達公司成立RS交易，騰達公司無需另支付價款之模式，原確定判決業已認定為融資行為，是知，聲請人即受判決人杜麗莊等人提出之中華民國證券商業同業公會103年8月1日中證商電字第0000000000號函，係就原確定判決所認定相同事實提出證據，無論單獨或與先前之證據綜合判繼，均不足以動搖原有罪確定判決，而認為聲請人即受判決人杜麗莊等人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，與修正後刑事訴訟法第420條第 1項第6款規定之要件不符。

㈢關於再審理由㈠、⑵、⑹及㈢、⑴、⑵部分，

⑴資誠聯合會計師事務所於99年11月12日之元京證公司協議程序執行報告（評估基準日99年6月30日），為原確定判決審理時已存在，並在理由中審酌（原確定判決第73頁至第76頁），詳為說明未採用上開協議程序執行報告為受判決人杜麗莊等人有利之認定理由為，協議程序執行報告於開始即記載「上述協議程序係專案查核，並非依照中華民國一般公認審計準則查核，因此對上述結構債交易損益整體是否允當表達，不提供任何程度之保證。若本會計師執行額外程序或依照中華民國一般公認審計準則查核，則可能發現其他應行報告之事實。本報告僅供元京證公司作為第一段所述之目的，不可作為其他用途或分送其他人士」（本院99年度金上重訴字第42號卷㈤第370頁），是以，上揭報告得否逕援引作為「元大投信公司旗下基金持有結構債之處理並未損失」云云；或「元京證公司協助元大投信公司處理旗下基金持有結構債處分並未發生損失」云云之結論，已有疑義；尚考量，①系爭執行報告之評估基準，係以元京證公司「購入」結構債及其後續處理交易之階段為據，亦即對於元大投信公司旗下基金持有之結構債，自基金移出賣斷予馬家投資公司或馬家實質控制人頭帳戶，及其後續處分所生之損失，均未計算之；②元大投信公司以特別盈餘公積及自有資金處理18億、28億元之結構債所生之損失，亦未計算，而係以元京證公司於其後買入後始為計算，經嗣後部分發行CBO1、CBO2、部分分割（分割後持有利息債券至到期日），計算至99年6月30日評估基準日獲利4940萬8676元；③縱以「有無終局性」損失為判斷標準，依受判決人林明義所提出之辯護狀相關資料，元大投信公司旗下基金持有之235.9億元結構債處理之終局結果，最終仍有損失11億9244萬9452元，而非獲利等情（原確定判決第73頁第26行至第75頁第24行，本院卷㈠第60頁正面至第61頁正面），均詳述其取捨證據及論斷之基礎，並未違反經驗法則或論理法則。

⑵雖前開協議程序執行報告查核簽證會計師林瑟凱會計師於本院102年度重訴字第13號侵權行為損害賠償事件103年11月19日準備程序時具結作證：「（元京證公司於94年12月5日至8日買進87.5億元結構債、94年12月27日賣出、94年12月28日又買進、94年12月29日又賣出，經你查核，94年12月27日、28日、29日，這三天交易對象是否均為騰達公司？）是。在報告第9頁第四項下有記載…（依執行報告附件三，你如何得出元京證公司已實現損益為《8000萬349元》？括弧意為何？）…賺錢就是正的，就沒有括弧，虧錢就是負的，會以括弧來表示。8000萬元是直接把94年12月27日賣出的金額減去94年12月5日至8日買進的金額…（元京證公司與騰達公司就87.5億元結構債於12月27日、28日之交易結果，騰達公司加計RS損益後獲利5億1681萬918元，為何你在執行報告第9頁第四項之『94年度交易』、第15頁第三之㈠項，卻認為到94年12月31日止，交易相對人元京證公司只有損失8000萬349元，而沒有另外再產生其他損失？）會計原則有一項所謂企業個體原則，也就是所謂騰達的利益，不代表相對元京證就會有損失，而且我接受委任，只有接受元京證的委任，所以按我的委任範圍內執行，其結果確實是損失8000萬349元，並沒有律師所問的5億1681萬918元」（本院卷㈠第132頁反面至第133頁反面）等語，經核上開證述內容，與證人林瑟凱查核簽證之為原確定判決所不採之協議程序執行報告第9頁記載：「…元京證公司於民國94年12月5日至8日間向騰達公司買入87.5億元結構債，後於94年12月27日賣斷於騰達公司，產生已實現資本損失計80,000,349元…因元京證公司截至94年12月31日止已賣斷前述標的債券，故前述債券於94年12月31日並無未實現損益…」（本院卷㈠第124頁正面）要旨並無二致；而①證人林瑟凱於本院102年度重訴字第13號侵權行為損害賠償事件103年11月19日準備程序時具結作證有關「協議程序」是會計師針對特定的財務資訊及交易作作專案查核，是按照審計準則公報第34號財務資訊協議程序之執行來執行工作，最後工作結束完成後，是按照審計準則公報第34號出具報告，一般會計師的簽證在程序上是按照一般公認審計準則來執行工作，最後工作結束完成後，則是按照一般公認會計原則出具報告，雖依審計準則公報第34號第11條第1款規定要揭露「並非依照中華民國一般公認審計準則查核，因此對上述結構債交易損益整體是否允當表達，不提供任何程度之保證」，但不影響此份協議程序執行報告之正確性等語，②會計師公會全國聯合會常務理事陳永清會計師於103年7月8日撰寫「協議程序執行報告在刑事案件的證據價值」亦指出「協議程序在本質上當然是會計師本其專業，依照所要求之查證方法，就其發現的事實所為報導，法院尚不宜拘泥於聲明的文字，即否定協議程序執行報告的客觀性及可信度」等內容，③「審計準則公報」第1號－「審計準則公報制定之目的與架構」第3條第4款、「審計準則公報」第34號－「財務資訊協議程序之執行」第11條第2項第1款、第19條第11款、第12款、第13款等相關規定，均是說明協議程序執行報告所載之意義，與協議程序執行報告所能證明事項無差異，與協議程序執行報告彼此間具有可替代性，是聲請人即受判決人杜麗莊等人此部分提出之新證據，僅就原確定判決不採用系爭執行報告理由之一再行爭執，無論單獨或與先前之證據綜合判斷，均不足以動搖原有罪確定判決，而認為聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，與修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件不符。

㈣關於再審理由㈠、⑶部分，元京證公司與騰達公司於94年12月27日、28日、29日有關系爭87.5億元結構債交易，為受判決人吳麗敏依受判決人杜麗莊指示「不要將系爭87.5億元結構債掛列元京證公司帳戶，及按當時持股比例分擔損失」，於94年12月23日一次規劃，並於94年12月27日以6.22億元之金額作為確定分攤之損失後，連續於94年12月27日、28日、29日開始執行債券交易來回低賣高買製造價差以分攤損失，，交付5億1681萬918元予騰達公司，再高賣及RS交易，騰達公司無需付價款給元京證公司，87.5億元結構債掛在騰達公司帳下等情，已於原確定判決理由貳、四、㈢、３、⑴及㈣詳述取捨證據及論斷之基礎（本院99年度金上重訴字第42號刑事判決第65頁、第66頁、第86頁至第91頁），並未違反經驗法則或論理法則。聲請人即受判決人杜麗莊等人雖提出臺灣臺北地方法院檢察署檢察官102年度偵字第22208號起訴書及臺灣臺北地方法院103年度訴字第519號刑事判決（本院卷㈠第137頁至第141頁、第142頁第149頁），證明案外人陳世寬律師於97年7月25日前某日教唆證人曾鴻展於97年7月25日至臺灣臺北地方法院檢察署接受檢察官訊問時虛偽證述，原確定判決附表4編號3至編號5之交易係分開交易，94年12月28日交易是受判決人吳麗敏作錯了，94年12月29日發現才還原回去等語，惟原確定判決認定之事實為受判決人吳麗敏於94年12月23日一次規劃於94年12月27日、28日、29日開始執行債券交易製造價差以分擔損失，並未採用證人曾鴻展前開有關原確定判決附表4編號3至編號5之交易係分開交易，94年12月28日交易是受判決人吳麗敏作錯了，94年12月29日發現才還原回去等語之證詞，因此，聲請人即受判決人杜麗莊等人此部分提出之新證據，無論單獨或與先前之證據綜合判斷，均不足以動搖原有罪確定判決，而認為聲請人即受判決人杜麗莊等人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，與修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件不符。

㈤關於再審理由㈠、⑷及㈡、⑴部分，

⑴元京證公司於94年9月5日增購元大投信公司股權62.47％之前，持有元大投信公司股權20.72％，馬家投資公司及馬家實際控制人頭帳戶持有元大投信公司股權55.60％，其他股東（小股東）持有元大投信公司股權23.68％；依金管會三大處理原則，由元大投信公司股東按當時持股比例分攤，元京證公司分攤20.72％損失，馬家投資公司及馬家實際控制人頭帳戶除分攤所持有股權55.60％比例，因其他小股東不願分攤損失，其按股權比例分攤之部分亦由馬家投資公司及馬家實際控制人頭帳戶分攤；元京證公司增購股權62.47％後，持有股權83.19％，系爭87.5億元結構債之處理損失，依元京證公司增購股權後之比例分攤，元京證公司分攤比例增加62.47％，原為馬家投資公司及馬家實際控制人頭帳戶所應分攤之損失，元京證公司因此有多分攤所增購股權比例之損失，相對地馬家投資公司及馬家實際控制人頭帳戶因而減少分攤損失等情，已經原確定判決理由貳、一、㈠⒈、㈡，理由貳、四、㈡、㈤⒊詳述取捨證據及論斷之基礎（原確定判決第17頁、第18頁、第21頁至第23頁，第54頁至第56頁，第99頁至第101頁）。

⑵聲請人即受判決人杜麗莊等人雖提出元大投信公司及原確定判決所指馬家投資公司－騰達公司、聯達公司、元宏公司、久大公司、志富公司、元大國際股份有限公司、匯東公司、兆源公司、旭東公司等公司之股東名簿，主張受判決人馬志玲、杜麗莊非元大投信公司及前開所指馬家投資公司股東，馬家投資公司將處理結構債之損失轉嫁予元京證公司分攤，而獲得減少損失之利益，非受判決人馬志玲、杜麗莊所得享有，及馬家實際控制人頭帳戶是判決人馬志玲實質掌控，該等人頭帳戶如因將處理結構債之損失轉嫁予元京證公司分攤，而獲得減少損失之利益，與受判決人杜麗莊無關等語；惟元大投信公司股東名冊為原確定判決審理已存在，及經審酌（原確定判決第23頁；本院卷第35頁正面），而前揭所指馬家投資公司及馬家實際控制人頭帳戶應分攤損失，實係指受判決人馬志玲分攤損失一節，已經原確定判決理由貳四㈡⒈詳予敘明（原確定判決第55頁、第56頁）；又本案背信行為，受判決人馬志玲與受判決人杜麗莊、吳麗敏、林明義有犯意聯絡與行為分擔，亦均經原確定判決理由貳四、㈥詳述取捨證據及論斷之基礎（原確定判決第101頁、第102頁），而共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責，原確定判決已認定就本案背信行為，受判決人馬志玲與受判決人杜麗莊、吳麗敏、林明義有犯意聯絡與行為分擔，因此聲請人即受判決人杜麗莊自應就本案背信行為之馬家投資公司及馬家實際控制人頭帳戶減少分攤損失而獲得之利益，共同負責。

⑶而元京證公司因本案股權交易合計受有4億4480萬3252元之損害，已經原確定判決理由貳四、㈤⒊詳述；聲請人即受判決人杜麗莊等人據前開提出之元大投信公司股東名冊及馬家投資公司－騰達公司、聯達公司、元宏公司、久大公司、志富公司、元大國際股份有限公司、匯東公司、兆源公司、旭東公司等公司之股東名簿，主張無犯罪所得，或縱認有犯罪所得，金額亦未達1億元，聲請人即受判決人杜麗莊等人僅能論以證券交易法第171條第1項第3款之背立罪，並無理由，聲請人即受判決人杜麗莊等人此部分提出之新證據，無論單獨或與先前之證據綜合判斷，均不足以動搖原有罪確定判決，而認為聲請人即受判決人杜麗莊等人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，與修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件不符。

㈥關於再審理由㈠、⑸部分，對於金管會處理結構債手於投信公司要求遵守之三大處理原則，第一是損失不可由投資人賠，第若有損失要由投信公司股東賠，第三處理過程不可違法，具有合法性及正當性一節，已於原確定判決理由貳、四㈠詳敘取捨證據及論斷之基礎（原確定判決第51頁至第54頁，本院卷㈠第49頁正面至第50頁反面），聲請人即受判決人杜麗莊等人提出之監察院針對金管會處理投信公司之結構債事件於103年1月8日審議及於103年1月14日公布之調查報告雖記載：「金管會處理Ａ投人結構債事件，未透過合法程序發布可供業者遵循之法令，即要求投信業者集團（股東）自行承擔基金所有損失，悖離投資人應自行承擔投資風險之常理，損害人民權益甚鉅，縱有避免引發系統性風險之考量，仍有欠當」（本院卷㈠第175頁至第179頁、第177頁）。惟按民國104年2月4日修正公布之刑事訴訟法第420條第1項第6款，規定有罪判決確定後，「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審。同條第3項規定：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」此所稱「證據」，雖包含證據方法與證據資料，但析其種類，一般不出人證（含被告、共同被告與證人）、物證、書證、鑑定及勘驗等五項。而監察院就個案所作之調查報告，乃本於其監察權之行使而作為，屬其自行調查獲得之結論，對於享有審判獨立之法院而言，基於憲法分權、各權平等互重原則，並不當然具有拘束力，非上揭所稱之證據。因此，聲請人即受判決人杜麗莊等人此部分提出之監察院調查報告非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之「證據」。

㈦關於再審理由㈠、⑹部分，聲請人即受判決人杜麗莊等人提出資誠聯合會計師事務所於99年11月12日之元京證公司協議程序執行報告（評估基準日99年6月30日），主張元京證公司協助元大投信公司處理235.9億元結構債，經會計師結算至99年6月30日，結算總損益為獲利3.06億，原確定判決認定元京證公司多分攤損失事實，顯然有誤。惟如前所述，上開協議程序執行報告為原確定判決審理時已存在及在理由中審酌（原確定判決第73頁至第76頁），非修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項所稱，判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立，經單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決之新事實、新證據，而且，前開協議程序執行報告之評估基準，係以元京證公司「購入」結構債及其後處理交易之階段為據，對於元大投信公司旗下基金持有之結構債，自基金移出賣斷予馬家投資公司或馬家實質控制人頭帳戶，及其後續處分所生損失，均未計算之，即

⑴元大投信公司以特別盈餘公積及自有資金處理18億、28億元之結構債所生之損失，亦未計算，而係以元京證公司以市價買入結構債以後，始為計算之，此有元京證公司協議程序執行報告及附件四之損益總表附卷可稽（本院99年度金上重訴字第42號卷㈤第370頁至第387頁），

⑵元大投信公司於94年9月29日、30日將旗下基金持有87.5億元結構債以成本價賣予騰達公司，再於94年12月5日至8日以市價賣予元京證公司，此時產生6.22億元之損失，業據上述，惟元京證公司委託資誠聯合會計師事務所製作之上揭「協議程序執行報告」，就上揭階段之損失全未計算，而係以94年12月間買入後始為計算（94年度以實現資本損失8000萬349元計），經嗣後部分發行CBO2、部分賣斷、部分持有至到期日，計算至99年6月30日評估基準日獲利1億5051萬7356元（詳協議程序執行報告第9頁至第11頁，本院99年度金上重訴字第42號卷㈤第376頁至第378頁），

⑶94年5月間元大投信公司將旗下基金持有48億元結構債以成本價賣予馬家投資公司及馬家實質控制人頭帳戶，嗣再以市價賣斷，此時產生7.76億元之損失，業據上述，惟上揭「協議程序執行報告」，就上揭階段之損失全未計算，而係以元京證公司於其後買入後始為計算，經嗣後部分發行CBO1、CBO2、部分分割（分割後持有利息債券至到期日），計算至99年6月30日評估基準日獲利4940萬8676元（詳協議程序執行報告第9頁至第11頁，本院99年度金上重訴字第42號卷㈤第374頁至第376頁）；上揭48億元、87.5億元、28億元、18億元結構債之處理已發生損失，且元京證公司已據受判決人吳麗敏所上簽呈分攤損失，業據原確定判決認定並說明；因此，元大投信公司旗下基金持有之235.9億元結構債處理之終局結果，最終仍有損失11億9244萬9452元，而非獲利；而就股權交易時尚未處理之系爭133.5億元結構債，最終處理結果亦生損失而非獲利。聲請人即受判決人杜麗莊等人未綜合全部證據相互間之關連性，就屬法院職權認定之範疇，徒以己意而為指摘，自有未合。

㈧關於再審理由㈡、⑵部分，

⑴聲請人即受判決人杜麗莊等人所提出之證據：證人呂東英、李賢源之證詞、元大投信94年9月23日元投信字第000000000號、94年12月7日元投信字第0000000000號函、金管會94年9月29日金管證四字第0000000000號函、97年8月27日金管檢機字第0000000000號函及檢附之相關附件－2006年4月11日、2006年4月13日元京證券協助元大投信處理結構型債券說明、2006年4月17日元京證券協助元大投信處理結構債補充說明、2006年4月25日元京證券協助元大投信公司處理結構債補充說明－修正承擔虧損比例，為原確定判決審理時已存在，並在理由中審酌（原確定判決理由

貳、四㈠⒈、⒉、㈢⒊、⒋；本院卷㈠第51頁正反面、第56頁正面至第59頁反面），與修正刑事訴訟法第420條第1項第6款之新證據不符。

⑵且依證人呂東英之證詞，金管會於93年11月3日成立處理結構式債券小組，要求每投信公司逐家到小組報告（99年1月12日原審審判筆錄，原審98年度金重訴字第6號卷㈢第95頁正面），證人吳裕群亦證述，各投信公司結構債處理方式都會到證期局專案小組來討論，會事先送到四組，四組提案到專案小組討論案件（99年1月12日原審審判筆錄，原審98年度金重訴字第6號卷㈢第124頁反面、第125頁正面），惟證人呂東英、李賢源、吳裕群均表示，處理結構債之損失，由投信公司股東分攤，因小股東通常負擔不起，事實上均由大股東分攤損失，如何分攤損失金管會委員會未規定，股東間談好就好（99年1月12日原審審判筆錄第8頁，原審98年度金重訴字第6號卷㈢第95頁反面，呂東英；99年1月12日原審審判筆錄第5頁，原審98年度金重訴字第6號卷㈢第118頁正面，李賢源；99年1月12日原審審判筆錄第17頁、第27頁，原審98年度金重訴字第6號卷㈢第124頁正面、第129頁正面，吳裕群），受判決人吳麗敏亦表示，投信公司會就處理的大原則向主管機關申報，就詳細股東間分攤，主管機關不管，詳細之交易不會申報，是屬事後解釋等語（99年1月12日原審審判筆錄第28頁，原審98年度金重訴字第6號卷㈢第129頁反面）；又元大投信公司94年9月23日元投信字第000000000號、94年12月7日元投信字第0000000000號函陳報內容為，18億元及28億元結構債之處理方式－分割方式進行處分或賣斷方式，交易後損失由元大投信公司提撥之特別盈餘公積彌補（本院卷㈠第197頁正面至第198頁反面），行政院金融監督管理委員會94年9月29日金管證四字第0000000000號函是回覆同意元大投信公司結構債處理方案（本院卷㈠第183頁），均無元大投信公司股東如何分攤處理結構債產生之損失相關內容，自難據以認定元大投信公司處理18億元、28億元結構債產生損失之分攤金額，係先向金管會陳報函准後實施至明，前開證據均不足以動搖原有罪確定判決，而認為聲請人即受判決人杜麗莊等人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，與修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件不符。

⑶又金管會97年8月27日金管檢機字第0000000000號函及檢附之相關附件－2006年4月11日、2006年4月13日元京證券協助元大投信處理結構型債券說明、2006年4月17日元京證券協助元大投信處理結構債補充說明、2006年4月25日元京證券協助元大投信公司處理結構債補充說明－修正承擔虧損比例（本院卷㈠第184頁正面至第196頁反面），則是金管會檢查局於95年2月間對元京證公司進行一般業務檢查，發現元大投信公司對結構債理處理有重大缺失，元京證公司總經理張立秋、債務部副總經理即受判決人吳麗敏前往金管會開會，就處理結構債原因、方式、虧損情形及購買元大投信股權合理性，進行溝通討論，於95年4月11日、95年4月13日提出之元京證券協助元大投信處理結構型債券說明均是對87.5億元結構債處理虧損由元京證公司承擔83.19％，於95年4月25日才提出元京證券協助元大投信處理結構債補充說明－修正承擔虧損比例，修正為按增購元大投信公司股權前之持股比例20.72％（本院卷㈠第187頁反面、第192頁反面、第196頁反面），惟就「87.5億元結構債處理產生損失6.22億元」，稽之受判決人吳麗敏於94年12月27日所為「處理元大投信債券部位損益分攤報告」之簽呈，其中有關此部分之記載為日期「94/12」、金額「87.5億」、損益狀況「1.由大股東自行吸收損失1.05億。2.本公司依持股比例吸收5.17億元」，並於第四點記載「87.5億元結構債『損失』部分由本公司按持股比例吸收，呈請核准」同前偵查卷㈠第94頁），及元京證公司於96年1月5日回復金管會檢查局業務檢查所擬具之「業務缺失改善情形報告表」第 5頁「受檢單位改善情形」欄亦明示：「本公司已於94年9月將對元大投信持股由百分之20.72提高至百分之83.19，依轉投資損益認列原則，本公司原應依持股比例承擔5.17億元之損失，惟為遵循貴會揭示處理結構債之原則及維護本公司股東之權益，乃與元大投信公司大股東協議，僅就原百分之20.72之持股比例作為『承擔元大投信公司結構債虧損』之計算基礎」等語，仍舊認定系爭87.5億元結構債已生損失，元京證公司原來按持股比例應分擔5.17億元之損失，僅因金管會檢查局業務檢查發現才修正分攤損失比例至明，因此自難據以認定元大投信公司處理87.5億元結構債產生損失之分攤金額時並無使元京證公司增加承擔處理結構債之損失之背信故意；前開證據亦均不足以動搖原有罪確定判決，而認為聲請人即受判決人杜麗莊等人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，與修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件不符。

⑷按證據之調查，係屬法院之職權，而法院就調查證據之結果，本於自由心證之原則，而為斟酌取捨，是證據之證明力如何，係屬法院之職權範圍，原確定判決既已就相關證據，予以審酌認定，並敘明理由，而認已足判斷再審聲請人確涉有前開犯行，倘其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，即難認其所為之論斷係屬違法。本案聲請人即受判決人杜麗莊等人未綜合全部證據相互間之關連性，就屬法院職權認定之範疇，片斷引用證人呂東英、李賢源、吳裕群證詞、元大投信公司94年9月23日元投信字第000000000號、94年12月7日元投信字第0000000000號函、行政院金融監督管理委員會94年9月29日金管證四字第0000000000號、94年9月29日金管證四字第0000000000號函、97年8月27日金管檢機字第0000000000號函及相關附件－2006年4月11日、2006年4月13日元京證券協助元大投信處理結構型債券說明、2006年4月17日元京證券協助元大投信處理結構債補充說明、2006年4月25日元京證券協助元大投信公司處理結構債補充說明－修正承擔虧損比例，主張原確定判決未審酌證據，徒以己意而為指摘，自有未合。

四、綜上，本件再審之聲請或與法定程式不合，或係對原確定判決採證認事之職權行使，再為爭執，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定並不相符，聲請人即受判決人杜麗莊等人再審之聲請，自應予駁回。又聲請再審既經駁回，則停止刑罰執行之聲請，即失所依據，應併予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。

刑事第十五庭審判長 法 官 沈宜生

原確定判決附表4：（系爭87.5億元結構債移轉、損失產生、損失分攤情形）┌──┬───────┬───────┬───────┬───────┬───────┬───────┬───────┐│編號│1 │2 │3 │4 │5 │6 │7 ││時間│940929、940930│941205～941208│941227 │941228 │941229 │950118 │950519～950523│├──┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│買賣│元大 賣斷 騰 │騰 賣斷 元 │元 賣斷 騰 │騰 賣斷 元 │元 賣斷 騰 │騰 賣斷 元 │騰 賣斷 元 ││當事│投信-----→達 │達-------→京 │京-------→達 │達-------→京 │京-------→達 │達-------→京 │達-------→京 ││人 │公司 RS交 公 │公 證 │證 RS交易 公 │公 證 │證 RS交易 公 │公 證 │公 證 ││ │旗下 易 司 │司 公 │公 司 │司 公 │公 司 │司 公 │司 公 ││ │基金 │ 司 │司 │ 司 │司 │ 司 │ 司 │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│交易│交易百元價為基│交易百元價為市│交易百元價為88│交易百元價為97│交易百元價為97│交易百元價為99│交易百元價為市││單價│金帳面成本價10│價即89.8708 ～│.9923～94.0417│.128～99.0814 │.128～99.0814 │.5元 │價89.7724～95.││ │0元 │94.9201元 │元 │元 │元（與本表4編 │ │6112元 ││ │ │ │ │ │號4交易單價相 │ │ ││ │ │ │ │ │同） │ │ │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│交易│ │ │80億8009萬9995│85億9735萬3658│85億9738萬5519│19億9649萬5324│63億459萬7099 ││總價│ │ │元（含債息） │元（含債息） │元（含債息）（│元（含債息） │元（含債息） ││ │ │ │ │ │與本表4編號4交│ │ ││ │ │ │ │ │易總價差額為債│ │ ││ │ │ │ │ │息部分） │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │其中本表4編號6│ │ ││ │ │ │ │ │之20億元結構債│ │ ││ │ │ │ │ │在此部分交易總│ │ ││ │ │ │ │ │額為19億6694萬│ │ ││ │ │ │ │ │8227元（含債息│ │ ││ │ │ │ │ │） │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │其中本表4編號7│ │ ││ │ │ │ │ │之67.5億元結構│ │ ││ │ │ │ │ │債在此部交分易│ │ ││ │ │ │ │ │總額為66億3043│ │ ││ │ │ │ │ │萬7292元（含債│ │ ││ │ │ │ │ │息） │ │ │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│標的│系爭87.5億元結│系爭87.5億元結│系爭87.5億元結│系爭87.5億元結│系爭87.5億元結│系爭87.5億元結│系爭87.5億元結││ │構債 │構債 │構債 │構債 │構債 │構債其中20億元│構債剩餘67.5億││ │ │ │ │ │ │結構債 │元結構債 │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│價金│騰達公司以系爭│元京證公司因本│騰達公司以系爭│元京證公司因本│騰達公司以系爭│元京證公司因本│元京證公司因本││支付│87.5億元結構債│交易應支付之價│87.5億元結構債│交易應支付之價│87.5億元結構債│交易應支付之價│交易應支付之價││狀況│，與元京證公司│款與騰達公司因│，與元京證公司│款與騰達公司因│，與元京證公司│款與騰達公司因│款與騰達公司因││（數│為RS交易，由元│左側RS交易（即│為RS交易，騰達│左側RS交易（即│為RS交易，騰達│左側RS交易（即│左側RS交易（即││字依│京證公司代騰達│附表4編號1）中│公司無需另行支│附表4編號3）中│公司無需另行支│附表4編號5）中│附表4編號5）中││據）│公司給付價款與│止而需返還之款│付價款。 │止而需返還之款│付價款。 │止而需返還之款│止而需返還之款││ │元大投信公司旗│項相抵。 │ │項相抵。 │ │項相抵。 │項相抵。 ││ │下基金。 │ │ │ │ │ │ ││ │ │相抵差額部分（│附表4 編號2 系│相抵差額部分（│ │相抵差額部分（│相抵差額部分（││ │ │即附表4編號1系│爭87.5億元結構│即附表4編號3之│ │即附表4編號5之│即附表4編號5之││ │ │爭87.5億元結構│債之交易價格固│交易價與本交易│ │交易價與本交易│交易價與本交易││ │ │債移出基金之帳│高出本交易價格│價之差額5億172│ │價之差額2954萬│價之差額3億258││ │ │列成本價扣除附│8000萬34 9 元 │5萬3663元）， │ │7097元），扣除│4萬193元），加││ │ │表4編號2以市價│，但8000萬349 │扣除此段期間騰│ │此段期間騰達公│上此段期間騰達││ │ │交易之價格，差│元僅為元京證公│達公司因RS交易│ │司因RS交易應支│公司因RS交易應││ │ │額5億9662萬143│司帳上持有系爭│應支付之利息為│ │付之利息203萬 │支付之利息4273││ │ │2 元），及此段│87.5億元結構債│44萬2745元，由│ │2015元，由元京│萬517 元，扣除││ │ │期間騰達公司因│之虧損，元京證│元京證公司支付│ │證公司支付現金│此段期間騰達公││ │ │RS交易支付之利│公司無須支付任│現金5億1681萬9│ │2751萬5082元與│司因持有結構債││ │ │息2611萬9028元│何款項與騰達公│18元與騰達公司│ │騰達公司。 │所領得債息348 ││ │ │，合計6 億2274│司。 │。 │ │ │萬4220元，由騰││ │ │萬460 元，由騰│ │ │ │ │達公司支付現金││ │ │達公司以現金支│ │ │ │ │3億6508萬6490 ││ │ │付與元京證公司│ │5億1725萬3663 │ │2954萬7097元：│元與元京證公司││ │ │。 │ │元： │ │0000000000-000│ ││ │ │ │ │見元大投信債券│ │0000000＝29547│ ││ │ │5億9662萬1432 │ │（投資公司賣斷│ │097 │ ││ │ │元： │ │損益）單（見他│ │ │3億2584萬193元││ │ │見元大投信債券│ │卷一P171、P172│ │203萬2015元： │： ││ │ │（投資公司賣斷│ │）0000000000-0│ │見債券交易電腦│0000000000-000││ │ │損益）單（見他│ │000000000 ＝ │ │明細表（見他卷│0000000＝32584││ │ │卷一P168、P169│ │00000 0000 │ │一P185～188 ）│0193 ││ │ │） │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │44萬2745元： │ │2751萬5082元：│4273萬517元： ││ │ │2611萬9028元：│ │見債券交易電腦│ │00000000-00000│見元大投信債券││ │ │見債券交易電腦│ │明細表（見他卷│ │15＝00000000 │67.5億元投資公││ │ │明細表（見他卷│ │一P183～185 ）│ │ │司賣斷損益單（││ │ │一P181、182 ）│ │ │ │ │見偵卷六P221背││ │ │ │ │5億1681萬918元│ │ │面、P222） ││ │ │6億2274萬460元│ │： │ │ │ ││ │ │： │ │000000000-0000│ │ │348萬4220元 ││ │ │000000000＋261│ │45＝000000000 │ │ │見元大投信債券││ │ │19028＝0000000│ │ │ │ │67.5億元投資公││ │ │60 │ │ │ │ │司賣斷損益單（││ │ │ │ │ │ │ │見偵卷六P221背││ │ │ │ │ │ │ │面、P222） ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │3 億6508萬6490││ │ │ │ │ │ │ │元： ││ │ │ │ │ │ │ │000000000+4273││ │ │ │ │ │ │ │0000-0000000＝││ │ │ │ │ │ │ │000000000 ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│本院│ │上開騰達公司以│ │上開元京證公司│ │上開元京證公司│上開騰達公司以││認定│ │現金支付與元京│ │以現金支付與騰│ │以現金支付與騰│現金支付與元京││價金│ │證公司之款項（│ │達公司之款項（│ │達公司之款項（│證公司之款項（││支付│ │即6億2274萬460│ │即5億1681萬918│ │即2751萬5082元│即3 億6508萬64││狀況│ │元），即為吳麗│ │元），即為吳麗│ │），用以分擔吳│90元），為吳麗││代表│ │敏94年12月27日│ │敏94年12月27日│ │麗敏94年8月22 │敏於95年4 月25││含意│ │簽呈所指系爭87│ │簽呈所指元京證│ │日簽呈所指元京│日簽呈改以20.7││ │ │.5億元結構債之│ │公司按持股比例│ │證公司按持股比│2 ％分擔系爭87││ │ │損失金額6.22億│ │83.19 ％分擔系│ │例20.72％分擔 │.5億元結構債損││ │ │元 │ │爭87.5億元結構│ │系爭48億元結構│失後所為回補之││ │ │ │ │債之損失5.17億│ │債損失部分（即│交易。 ││ │ │ │ │元（6.22＊83.1│ │附表2編號⑤） │ ││ │ │ │ │9％＝5.17） │ │ │ │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│依據│買賣價格見債券│買賣價格、RS交│買賣價格見債券│買賣價格、RS交│買賣價格見債券│買賣價格、RS交│買賣價格、RS交││ │交易電腦明細表│易細節見債券交│交易電腦明細表│易細節見債券交│交易電腦明細表│易細節見債券交│易細節見債券交││ │、債券結算暨交│易電腦明細表、│、債券結算暨交│易電腦明細表、│、債券結算暨交│易電腦明細表、│易電腦明細表、││ │付單、成交單（│債券結算暨交付│付單、成交單（│債券結算暨交付│付單、成交單（│債券結算暨交付│（見偵卷六P154││ │見本案偵查他字│單、成交單（見│見他卷一P164～│單、成交單（見│見他卷一P164～│單、成交單（見│～15 6）、元大││ │卷一P164～329 │本案偵查他字卷│329 ） │他卷一P164 ～ │329 ） │他卷一P164 ～ │投信債券67.5億││ │） │一P164～329 ）│ │329 ） │ │329 ） │元投資公司賣斷││ │ │ │ │ │ │ │損益單（見偵卷││ │ │ │ │ │ │ │六P221反面、 ││ │ │ │ │ │ │ │P222） ││ │ │ │ │ │ │ │ │└──┴───────┴───────┴───────┴───────┴───────┴───────┴───────┘