臺灣高等法院104年度上易字第2520號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上易字第2520號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度審易字第1237號，中華民國104 年8 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第8251號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○前於民國97年間因妨害風化案件，經臺灣新北地方法院（原名臺灣板橋地方法院）以98年度訴字第637 號判決判處有期徒刑6 月確定，於98年7 月27日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於不詳時間，在桃園市中壢區（改制前為桃園縣中壢市）興仁路2 段某處，向綽號「阿奇」真實姓名不詳之成年男子，以新臺幣（下同）2 萬元之價格購買第二級毒品甲基安非他命10包，甫就其中第二級毒品甲基安非他命9 包（起訴書原記載10包，業經原審公訴檢察官當庭更正之，與前揭所餘第二級毒品甲基安非他命1 包之關係詳如後述）而持有之。嗣於103 年3 月31日20時20分許，在其前位於桃園市八德區（改制前為桃園縣八德市○○○街000 巷000 號6 樓608 室之租屋處為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命9 包（扣案物品目錄表標示毛重合計8.6 公克，起訴書原記載於103 年3 月31日20時10分，在桃園市○○區○○路0 段00號前為警查獲，並扣得甲基安非他命10包，業經原審公訴檢察官當庭更正之）、電子磅秤1 台、夾鏈袋45個、白色塑膠盒1 個、七星香菸盒、黑色眼鏡盒等物。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月；觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定，同條例第20條第1 項、第2 項前段亦有明文規定。再行為人如有施用毒品行為，其低度之持有毒品犯行即為施用毒品之高度犯行所吸收，如其施用毒品之犯行業經論科或須依法定程序予以特別之處遇而生消滅刑罰權追訴之效果，則持有毒品部分自不得單獨另行訴追處罰。另按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第1 款定有明文。

三、經查：

㈠被告於103 年3 月31日中午某時，在桃園市中壢區興仁路2段某處，向某綽號「阿奇」真實姓名不詳之成年男子，以2萬元之價格購買第二級毒品甲基安非他命10包而持有之，嗣於103 年3 月31日20時10分許，在桃園市○○區○○路0 段00號前為警攔檢盤查，經徵得其同意附帶搜索被告身體，而當場自其所著褲子下方口袋內扣得第二級毒品甲基安非他命1 包、安非他命用衛生紙1 團（起訴書漏載，應予補充），間隔前開為警攔檢盤查時間10餘分許，經被告帶同警方至其前位於上址之租屋處，當場扣得甲基安非他命9 包、電子磅秤1 台、白色塑膠盒1 個、七星香菸暨黑色眼鏡各1 盒、酒精燈1 個、削尖吸管2 支、使用過之夾鍊袋2 個、吸食器2組、夾鏈袋45個（起訴書漏載削尖吸管2 支、使用過之夾鍊袋2 個、吸食器2 組、酒精燈1 個，應予補充）而查獲等事實，業經被告於警詢、偵查及原審自白不諱，復有桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2 份、桃園縣政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、桃園縣政府警察局毒品檢體送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司於103 年4 月15日出具之報告編號UL/2 014/4014001 號濫用藥物檢驗報告（毒品）、台灣檢驗科技股份有限公司於103 年4 月15日出具之報告編號UL/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告（尿液）各1 份，及現場暨扣案物照片21張，以及上開扣案之第二級毒品甲基安非他命10包在卷可稽，堪認被告確有於上揭時、地，持有第二級毒品甲基安非他命等情無訛。

㈡被告雖有於前揭時、地持有第二級毒品甲基安非他命為警查獲之事實，然被告為警採集之尿液經鑑驗結果亦呈甲基安非他命陽性反應，有前開桃園縣政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司於103 年4 月15日出具之報告編號UL/2014/000000 00 號濫用藥物檢驗報告（尿液）各1 份在卷足憑（見臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第8251號偵查卷第17頁、第91頁），堪認其亦有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。

㈢又行為人如為供己施用而持有毒品，並進而施用，則持有毒品之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；但行為人倘係基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為，與施用毒品間即無何關連（最高法院94年度台上字第1039號判決意旨可供參照）。依此，被告持有扣案甲基安非他命10包之原因、目的是否供己於施用，攸關其持有第二級毒品之行為是否為施用第二級毒品行為所吸收，自應究明。經查，扣案之第二級毒品甲基安非他命10包（毛重9.7 公克）雖係為警先後在其褲袋（1 包）、桃園市八德區（改制前為桃園縣八德市○○○街000 巷000 號6 樓608 室之租屋處（9 包）查獲扣案，然均係向「阿奇」於同時、地購入後以一行為而持有，其既係同時一次取得上開甲基安非他命，開始持有該等毒品之時點仍無先後之分，而屬單一無從切割。又被告於原審準備程序供稱，其僅用到其中1 包，其餘9 包都還沒有施用；扣案為警查獲之毒品非意圖供販賣而持有，僅不想與販毒者頻繁聯絡，而一次購買大量存放等語明確（見臺灣桃園地方法院檢察署；103 年度偵字第8251號偵查卷第11頁、第57頁、第69頁），依卷存檢察官之舉證，尚不足以認被告同時、地所購入並以一行為持有之前開扣案毒品非供其自身施用以外之目的而持有，揆之前引最高法院判決意旨，扣案持有之第二級毒品即與被告施用行為有關，即為其施用犯行所吸收而具實質上一罪關係。

㈣被告本件施用第二級毒品甲基安非他命犯行既吸收持有扣案甲基安非他命之行為，即屬單一刑罰權之客體；關於施用犯行，前經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以103 年度毒偵字第1362號聲請書向臺灣桃園地方法院聲請將被告裁定送觀察、勒戒，並經該院以被告確有施用第二級毒品之犯行，於103 年6 月16日以103 年度毒聲字第431 號裁定被告應送勒戒處所施以觀察、勒戒，被告並於103 年7 月30日因無繼續施用毒品傾向而執行完畢釋放出所，再經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於103 年8 月21日以103 年度毒偵字第1362號處分不起訴確定，有本院被告前案紀錄表、前開不起訴處分書暨臺灣桃園地方法院103 年度毒聲字第431 號裁定、103年度毒偵字第1362號為不起訴處分書在卷可憑。是被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，經裁定送觀察、勒戒並執行完畢後，業經檢察官處分不起訴確定，至堪認定。則被告持有上開扣案第二級毒品甲基安非他命之行為，既係供己施用，應為施用毒品之高度行為所吸收，被告所犯較低度且被吸收之持有行為，自不得與較高度之施用行為割裂而分別論處，是以，被告此部分持有第二級毒品之行為自不得單獨另行訴追處罰，檢察官就此部分提起公訴，其起訴程序顯然違背前揭規定，自應依刑事訴訟法第303 條第1 款之規定，為不受理判決之諭知。

四、檢察官上訴意旨略以：按曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背刑事訴訟法第260 條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，同法第303 條第4 款、第307 條固分別定有明文。惟本件依原審所認定之事實，有關被告於本件查獲時施用第二級毒品之部分，桃園地方法院檢察署係於「103 年8 月21日」以103 年度毒偵字第1362號為不起訴處分（原審誤載為100 年度毒偵字第1362號），而本案係於「103 年7 月30日」繫屬原審，顯見本案於103 年7 月30日繫屬原審之當時，該署上開103年度毒偵字第1362號（原審誤載為100 年度毒偵字第1362號）尚未為不起訴處分。因此，本案之起訴程序並無違背刑事訴訟法第303 條第4 款之規定。故原判決依上開規定諭知本件公訴不受理之判決，其所為認事用法，顯有違誤等語。本院按刑事訴訟法第303 條第4 款所指「曾為不起訴處分」，應以訴訟繫屬時點同一案件曾否經不起訴以為斷。被告本案施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，經臺灣桃園地方法院檢察署於103 年8 月21日為不起訴處分，確在被告本案持有犯行經同署起訴之後（訴訟繫屬時為103 年7 月30日）。起訴當時同一案件既未經不起訴處分，尚無刑事訴訟法第303條第4 款之事由。惟行為人之施用毒品行為已吸收其低度之持有毒品犯行；其施用毒品之犯行又須依法定程序予以特別之處遇，因而生消滅持有犯行之刑罰權追訴效果，則持有毒品部分自不得單獨另行訴追處罰，自應認就持有犯行所為之起訴程序違背規定，應依刑事訴訟法第303 條第1 款諭知公訴不受理。原審判決本於同一事實基礎，誤依同法第303 條第1 項第4 款規定諭知公訴不受理，雖有未洽，然結論並無不合。

五、檢察官上訴意旨主張原審諭知公訴不受理判決不當，固非無理由，惟原審判決於結論並無不合，爰駁回其上訴，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條、第372條，判決如主文。