臺灣高等法院104年度上訴字第1139號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1139號

上訴人

即被告

陳慶達

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院104 年度訴字第5 號，中華民國104 年3 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103 年度撤緩字第208 號、103年度撤緩毒偵字第58號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳慶達曾於民國93年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以93年度毒聲字第44號裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年2 月24日釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於93年2 月25日以93年度毒偵第181 號為不起訴處分確定。其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，又因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度上訴字第1576號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月，並定應執行刑為有期徒刑9 月，嗣經最高法院以97年度台上字第3812號判決上訴駁回確定，且於98年8 月7 日縮刑期滿執行完畢。詎陳慶達仍未戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102 年7 月26日9 時40分許，採尿時起回溯26小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式施用海洛因1 次。

二、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、審判範圍：本件上訴人即被告陳慶達，前另經原審以其施用第二級毒品甲基安非他命，認其犯施用第二級毒品罪，而量處有期徒刑4 月。被告提起上訴後，於本院準備程序中，已撤回該部分之上訴，有撤回上訴聲請書1 份在卷可稽（見本院卷第33頁），是該部分非本院審判範圍。

二、證據能力：

㈠鑑定部分：按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，而依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然基於檢察一體原則，由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，故此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決可資參照）。經查，被告於102 年7 月26日在新竹縣政府警察局刑事警察大隊所採集之尿液，係經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關予以鑑定，從而，詮昕科技股份有限公司102 年8 月16日出具之報告編號：00000000號濫用藥物尿液檢驗報告，應具證據能力。

㈡至本院以下所引用之其他非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，即具證據能力。

貳、得心證之理由

一、訊據被告對其經警採尿時，驗尿報告確有嗎啡類陽性反應一事，固予承認；然矢口否認有何施用海洛因之情，辯稱並沒有施用海洛因，可能是朋友施用海洛因時，在場有吸到二手煙云云。查本件被告經警查獲而於102 年7 月26日9 時40分許所採集之尿液，經送具有鑑定尿液中有無毒品成分之詮昕科技股份有限公司，以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈嗎啡類陽性反應乙節，有新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、詮昕科技股份有限公司於102 年8 月16日出具之報告編號：00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可參（見臺灣新竹地方法院檢察署102 年度毒偵字第1760號卷【下稱毒偵字第1760號卷】第15至16頁），被告亦予承認（見本院卷第31頁），此情已足認定。從而，本件所應審究者，乃被告是否確如其述，因為吸到二手煙方導致有前揭嗎啡類陽性反應。經查：

㈠按依酵素免疫分析法檢測尿液時，固可能產生偽陽性之毒品反應，惟經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，以下仍稱行政院衛生署）認可之檢驗機構所採用之氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，行政院衛生署管制藥品管理局92年6 月20日管檢字第0000000000號函可資參照（見臺灣新竹地方法院104 年度訴字第5 號卷【下稱原審卷】第15頁）。本件被告係經鑑定機關之詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，已如前述，是本無偽陽性產生之可能。

㈡次按，「依常理判斷，若與吸食第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入二手煙或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，又縱然吸入二手煙或蒸氣之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦遠低於施用者。」、「吸入煙毒或安非他命之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然按本局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入煙毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應。」，有行政院衛生署管制藥品管理局93年7月30日管檢字0000000000號函及法務部調查局第六處82年8月6 日發技一字第4153號函在卷可稽（見原審卷第30至31頁）。故若僅吸到海洛因之二手煙，不僅難在尿液中檢出嗎啡類陽性反應，縱使真有嗎啡類陽性反應，其濃度亦因甚低，始屬合理。本件經詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告，被告尿液所含之嗎啡類濃度為925ng/ml，遠逾閾值濃度（為300ng/ml）3 倍以上，顯與一般施用毒品者尿液中所含之嗎啡濃度無異，當非吸到二手煙所致。徵諸被告前曾因施用海洛因，經本院以97年度上訴字第1576號判決判處有期徒刑7 月，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，顯見其有施用海洛因之管道及經驗，並非絕無施用海洛因之可能。

㈢被告確有施用海洛因之情，已如前述，而就其施用之時間一事，雖因其否認而無從確知。然按海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，依據Cone及Welch 發表於Journal of Analytical Toxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3 mg及6 mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡（濃度高於或等於10ng/mL）之期間平均約2.4至4.2 小時，最久者不超過8 小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到總嗎啡（濃度高於或等於300ng/mL）之期間則平均約可達17至26小時，有行政院衛生署管制藥品管理局92年2 月13日管檢字第0000000000號函附卷可查（見原審卷第6 頁）。故可知施用海洛因可檢測出之最長期間，當係採尿時往前回溯26小時。查本件採集被告之尿液時點係於102年7月26日9 時40分許（見毒偵字第1760號卷第9 頁），足認被告確有於上開採尿時點前回溯26小時內某時，有施用海洛因之犯行。

二、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

三、駁回調查證據聲請部分：按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；而與待證事實無重要關係者，應認為不必要，刑事訴訟法第163 條之2 第1 項、第2 項第2 款分別定有明文。本件被告雖請求傳喚簡國清，以證明被告並無施用海洛因之情云云（見本院卷第15頁）；然簡國清至多僅能證明與被告相處時，被告無施用海洛因之情，並無法證明其未與被告相處時，被告無施用海洛因之情。本件因被告否認犯罪，而如前述，其可能施用海洛因之期間，為採尿時往前回溯26小時，卷內並無證據證明該26小時內，簡國清均無時無刻與被告同在，顯見簡國清是否到案，與被告有無施用海洛因間，並無重要關係，當無調查必要，其聲請予以駁回。

參、論罪科刑及上訴駁回之理由

一、論罪部分：

㈠按毒品危害防制條例第23條第2 項限於「初犯」及「5 年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100 年度台非字第28號判決意旨參照）。被告曾於93年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以93年度毒聲字第44號裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年2 月24日釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於93年2 月25日以93年度毒偵第181 號為不起訴處分確定。其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，又因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度上訴字第1576號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月，並定應執行刑為有期徒刑9 月，嗣經最高法院以97年度台上字第3812號判決上訴駁回確定，且於98年8 月7 日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表各1 份在卷可證（見原審卷第27至29頁、毒偵字第1760號卷第23、26頁）。被告既於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內已再犯，並業經依法追訴處罰，揆諸上揭意旨，本件自應依法追訴處罰。

㈡次按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列舉之第一級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告施用海洛因前持有海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告有前述刑之執行完畢紀錄，其於98年8 月7 日有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

二、科刑及上訴駁回部分本件原審就事實部分，於審酌一切情事後，認定被告犯罪，科刑時，以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件，迭經觀察、勒戒及執行有期徒刑後，猶不知警惕，無視毒品對其個人身心及社會之負面影響，仍繼續施用毒品，足見缺乏拒用毒品之決心及悔改之意，及否認施用第一級毒品犯行，且施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非重大，暨其高職畢業之智識程度、職業為從事鋁門窗、自動門等一切情狀（見原審卷第25頁），復兼衡施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜等一切情狀，量處其有期徒刑9 月，其認事用法均屬正確，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴仍矢口否認有施用海洛因之情，已如前述，並不足採，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 周盈文

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。