臺灣高等法院104年度上訴字第1757號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1757號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

楊義雄

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度審訴字第303 號，中華民國104 年5 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度毒偵字第3434號、第3689號、104 年度撤緩毒偵字第7 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊義雄前於民國99年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度上訴字第3359號判處有期徒刑2 年，自100 年2月16日起入監執行，甫於101 年4 月5 日假釋出監，至101年10月2 日假釋期滿未經撤銷以執行完畢論，猶不知悔改，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年6 月5 日中午12時許，在桃園市中壢區（改制前：桃園縣中壢市○○○路000 巷00號住處內，將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食其煙霧，以此方式施用甲基安非他命1 次。嗣為警於103 年6 月5 日19時45分，在桃園市中壢青埔路與高鐵北路口查獲，始悉上情。

二、案經桃園市政府（改制前：桃園縣政府）警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、本院審理範圍本件檢察官僅就原審判決關於被告楊義雄被訴103 年6 月5日施用第二級毒品甲基安非他命部分提起上訴（即原判決附表編號二部分），至於原判決就103 年6 月5 日、9 月20日施用第一級毒品海洛因、103 年9 月20日施用第二級毒品甲基安非他命及同年月22日施用第二級毒品大麻另判決有罪部分，被告及檢察官均未上訴，故本件審理範圍係原判決附表編號二關於被告被訴103 年6 月5 日施用第二級毒品甲基安非他命部分，先予說明。

二、本件起訴合法

㈠按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1 項及第23條第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1 項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2 項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第1 項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2 項既規定，前項（第1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴；即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法253 條之3 所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要，最高法院100 年度第1 次刑事庭會議決議可資參照。

㈡本件被告楊義雄於103 年6 月5 日中午12時許施用第一級毒品海洛因1 次，前經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第2233號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，因其在緩起訴期間內另涉犯施用第一級毒品、第二級毒品犯行，而經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以103 年度撤緩字第475 號撤銷上開緩起訴處分並已確定在案等情，有本院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官103 年度毒偵字第2233號緩起訴處分書及103 年度撤緩字第475 號撤銷緩起訴處分書存卷為憑，本件應依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，依法追訴、處罰，即本院應予實體判決無誤。

三、證據能力說明本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告楊義雄於原審準備程序及審理時及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。

貳、實體部分

一、上開事實，業據被告楊義雄迭於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見103 年度毒偵字第3434號卷第2 、3 、20、21頁，原審卷第25至31、34頁，本院104 年8 月13日審判筆錄），被告為警查獲後經警採集尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有桃園縣政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（編號：E000-0000 ）、勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司103 年7 月16日濫用藥物檢驗報告各1 件在卷供參（見103 毒偵字第3434號卷第7 至10頁、103 年度緩字第2373號卷第2 頁），足認被告前開出於任意性自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告上開施用第二級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪之說明

㈠核被告楊義雄所為，係犯毒品危害防制條例第10條第第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前持有為供本案施用之第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為吸收，不另論罪。

㈡被告有上述事實欄所載之科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之5 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

三、本院之判斷

㈠本院綜合調查證據結果，認原審就被告此部分之犯罪事證明確，而適用毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段等規定，並審酌被告前已曾因施用第一級毒品犯行經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，嗣因緩起訴內再施用第二級毒品復遭撤銷緩起訴處分，其未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習，足徵其沾染毒癮頗深，惟衡以施用毒品乃僅戕己身體健康之舉，更具病患之性質，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會性程度甚低，是對類此質屬「自傷」之作為略施薄懲藉示行徑之非價即可，再其事後自首且坦認犯行無隱，態度尚佳等情狀，就此部分量處有期徒刑3 月，復衡酌其現職為「幫忙家裡賣豬肉」，業據被告於原審審理時承明，家境則屬「小康」，有警詢筆錄所載為憑，而自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，諭知如易科罰金，以新台幣1 千元折算1 日。

㈡經核原判決關於此部分之認事用法及量刑均稱妥適。檢察官上訴意旨略以：「依毒品危害防制條例第24條第2 項之規定或最高法院100 年度第1 次刑事庭會議決議意旨可知，在檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而排除同法第20條第1 項、第23條第2 項程序之情形，實係指受處分人未履行該附命完成藉癮治療之緩起訴條件，而因經檢察官為附命戒癮治療之情形下被告事實上已等同接受觀察、勒戒程序，故經「撤銷緩起訴處分」後，始有應依法追訴之問題。本件被告前於103 年6 月5 日22時20分採尿前溯96小時內某時，在不詳地點，將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食其煙霧，以此方式施用甲基安非他命1 次該部分之犯行，尚未依毒品危害防制條例第20條第1 項規定聲請觀察、勒戒，亦尚未經緩起訴處分而接受事實上等同觀察、勒戒程序之戒癮治療。從而，既難認被告本次施用第二級毒品犯行前，已接受等同『觀察、勒戒』之處遇，或認已相當於觀察、勒戒執行完畢，自與毒品危害防制條例第24條第2 項、第23條第2 項規定應依法追訴之情形不同，原判決即有認事用法之違誤。」為由，指摘原判決不當。惟：

1.按毒品危害防制條例第20條第1 項規定：「犯第10條之罪者，檢察官或少年法庭應先將被告或少年送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾1 月」；同條第2 項前段規定：「經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法庭為不付審理之裁定」；同條第3 項前段規定：「依前項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定後，5年內再犯第10條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向或三犯以上者，不適用前項之規定」。依上開法條第3 項規定之意旨，不因不同等級之毒品而為相異之觀察、勒戒，並無須先後均係施用同等級之毒品，方構成該項所規定之再犯情形。」，最高法院89年台上字第1489號判例、90年台非字第81號裁判意旨參照。查被告於103 年6 月5 日中午12時許施用第一級毒品海洛因1 次，雖前經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以103 年度毒偵字第2233號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分中並未敘及本案施用第二級毒品部分，惟該「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」既事實上已等同接受觀察、勒戒程序，而觀察、勒戒程序為保安處分，故該「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」已視同保安處分，被告此部分施用第二級毒品犯行係於103 年6 月5 日為警查獲，嗣於同日經採警尿送驗，於103 年7 月16日台灣檢驗科技股份有限公司103 年7 月16日濫用藥物檢驗報告出爐後（見103 年度緩字第2373號卷第2 頁），始發現被告另犯施用第二級毒品犯行，揆諸上開裁判意旨，被告上開附命完成戒癮治療之緩起訴處分，不因施用不同等級之毒品而為相異之認定，是本件被告施用第二級毒品犯行，亦為該次緩起訴處分效力所及。

2.又按「毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有『病患性犯人』之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為『初犯』及『5 年內再犯』、『5 年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，『5年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，『5 年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於『初犯』及『5 年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1 項及第23條第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1 項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2 項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第1 項規定之『其他法律所定之訴訟程序』。該第2 項既規定，前項（第1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴；即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為『依法追訴』，而非適用刑事訴訟法第253 條之3 所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同『觀察、勒戒』之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。循此法理，倘被告犯毒品危害防制條例第10條之罪，經檢察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，5 年內再犯同條之罪者，自無從再行適用同條例第20條第1 項聲請法院裁定觀察、勒戒之處遇規定。」，參照最高法院99台上字第6037號、100 年台非字第51號裁判意旨及最高法院100 年度第1 次刑事庭會議決意。被告楊義雄前經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以103 年度毒偵字第2233號為緩起訴處分，並命被告應於緩起訴期間內接受美沙酮替代療法及心理治療，以完成戒癮治療處分，惟被告未於期間內履行，而再另涉犯施用第一級毒品、第二級毒品犯行，而遭撤銷上開緩起訴處分確定在案，業如本院認定如前，揆諸上開最高法院裁判意旨及決議，本件自應依毒品危害防制條例第23條第2 項規定逕行起訴。是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。