臺灣高等法院104年度上訴字第2320號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第2320號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

張志強

選任辯護人

林志嵩律師（法律扶助）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院104年度訴字第109號，中華民國104年8月26日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署 104年度毒偵字第71號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告張志強基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國103年10月3日中午12時56分許為警採尿時點往前回溯26小時內之某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1次，嗣因其為列管毒品定期調驗人口，經警通知於103年10月 3日到場接受採尿送驗，結果檢出鴉片類嗎啡陽性反應，始悉上情。因認被告涉犯有毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、檢察官認被告涉犯本件施用第一級毒品罪嫌，無非係以：宜蘭縣政府警察局宜蘭分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、行政院衛生署管制藥品管理局濫用藥物檢驗相關解釋彙編96年3 月版收錄之管理局94年3月29日管檢字第000000000號函等，為其論據。

四、訊據被告堅決否認有何施用海洛因之犯行，辯稱：我沒有施用海洛因，我是因為有服用晟德甘草止咳水才會導致尿液檢驗呈鴉片類嗎啡陽性反應等語。

五、本院認定被告無罪之理由：

（一）被告於103年10月3日中午12時56分許，因其為列管之毒品調驗人口經送，經警通知至宜蘭縣政府警察局宜蘭分局延平派出所採尿，其親自排放、封緘之尿液，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗結果，該尿液檢體呈鴉片類嗎啡陽性反應（濃度326ng/mL），可待因陰性反應（ND，未檢出）等情，有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表等各一份附卷可稽（見偵查卷第 4頁、第 6頁），此部分之事實固堪認定。

（二）惟查，經原審函詢晟德大藥廠股份有限公司，服用該公司所生產之「晟德甘草止咳藥水」，是否尿液檢測會呈可待因為陰性反應、嗎啡濃度為326ng/ml反應等情，據該公司回覆稱：「‧‧‧使用本公司所生產『晟德甘草止咳水』其尿液檢驗確有可能發生嗎啡濃度呈326ng/ml而可待因呈陰性反應之結果」等語，有該公司於 104年6月5日出具之晟德（產）字第0000000000號函文附卷可憑（見原審卷第42頁）。且上開晟德大藥廠函文說明之內容，係依其所附之「法務部法醫研究所毒物化學組及臺北醫學大學藥學研究所於中華民國鑑識科學學會會刊第五期，所發表之論文『服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析』一文中之研究結果顯示：在複方甘草合劑正常治療劑量下其尿液中morphine濃度不易超過4000ng /ml；而在尿液中codeine濃度方面，服用溶液劑者不易超過2500ng/ml，服用錠劑則通常在500ng/ml以內。而該論文所示之研究，依其進行人體實驗所得之結論如下：當尿液中嗎啡濃度大於300ng/ml時，其嗎啡／可待因比值可歸納為以下二種情況：

(1)小於3.0為複方甘草合劑溶液劑使用者；(2)大於3.0為複方甘草合劑溶液劑或海洛因使用者。綜而言之，服用複方甘草合劑後尿液中嗎啡濃度不會大於4000 ng/ml，而尿液中嗎啡／可待因的比值，無法用於分辨複方甘草合劑錠劑服用者和海洛因使用者。」，研判被告確實於採尿前服用晟德甘草止咳水，則上揭嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致，有該論文一篇附卷可稽（見本院卷第45頁至第53頁反面）。是參酌此實際人體實驗所得之結論，被告上揭尿液測得之嗎啡濃度數值僅326ng/ml，距上述4000ng /ml數值相去甚遠，且其尿液並未檢測出之可待因，則其尿液之嗎啡／可待因的比值難認已逾3.0，而可認被告之尿液經檢驗後呈現嗎啡陽性反應，確有可能係因服用晟德甘草止咳水所致。準此，被告辯稱其係因自行服用止咳水，而導致其尿液經檢驗後呈嗎啡陽性反應一節，已非無憑。

（三）再者，一般施用海洛因者，於其體內之海洛因代謝物嗎啡可檢出時限內所採得之尿液，經以氣相層析質譜儀法進行檢驗之結果，其尿液中所含可待因及嗎啡之濃度數值（單位均為ng/ml ，下同），動輒高達數千、甚至上萬之程度，此為法院歷來審理施用第一級毒品案件於職務上所知悉者；惟觀諸前揭被告尿液檢驗報告，其尿液中檢出可待因濃度值並未檢測出任何數值，而所檢出之嗎啡濃度值，亦僅為326ng/ ml ，僅略高於行政院衛生署所公告之數值（300ng/ml），明顯低於一般施用海洛因者尿液中通常所得檢出之數值。又被告既非係當場為警查獲施用毒品之犯行，亦未扣得毒品或施用毒品之相關器具，自不得僅依上揭濫用藥物尿液檢驗報告，即遽以認定被告於103年10月3日12時56分許，經警採尿回溯26小時內，必有施用海洛因之犯行。是被告為警採集之尿液，經檢驗結果固呈嗎啡陽性反應，然此是否另因服用晟德甘草止咳水所致即非無合理之懷疑存在，無從令法院形成被告有罪之確信，自難僅憑卷附之尿液檢驗報告即遽入被告於罪。

（四）至被告所述服用之「晟德甘草止咳水」雖應由醫師處方使用，縱被告未能提出其父親如何取得晟德甘草止咳水之醫師處方或購買藥品之收據、發票，但本件亦無法排除被告於採尿前確有服用晟德甘草止咳水之情形，而不得據此為被告有罪之認定。

（五）綜上所述，本案依公訴人所提出之證據尚不足以證明被告有施用海洛因之犯行，無法使法院形成有罪之心證。此外，復查無其他積極證據，足以認定被告有檢察官所指之犯行，揆諸首揭規定及說明，既不能證明被告犯罪，從而原審為被告無罪判決之諭知，即核無不合。

六、檢察官雖不服原審諭知被告無罪之判決，提起上訴，指稱：原審法院以經函詢晟德大藥廠股份有限公司，該公司回覆以：「使用本公司所生產『晟德甘草止咳水』其尿液檢驗確有可能發生嗎啡濃度呈326ng/ml而可待因呈陰性反應之結果」，認為本件被告確有可能因服用晟德甘草止咳水而於尿液中檢驗出如檢驗報告中所示之嗎啡及可待因濃度，而採信被告辯詞，並為被告無罪諭知之有利認定。然查：上述晟德大藥廠股份有限公司回函，僅稱「晟德甘草止咳水」其尿液檢驗「確有可能」發生嗎啡濃度呈326ng/ml而可待因呈陰性反應之結果」，但並未明確表示經過實驗證明或有實驗之客觀數據。而反觀本署檢察官於起訴時已提出被告採尿送驗後，結果呈可待因陰性反應（數值為ND，未檢出）、嗎啡陽性反應（數值為326ng/ml）之慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表在卷，並提出可待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝率較嗎啡快，因此在治療過程，尿液可待因含量大於嗎啡含量之美國國家濫用藥物研究所（National Institute of Drug Abuse, NIDA）：「尿液中總可待因（游離態＋結合態）含量大於『300ng/ml』，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，判定為使用可待因」結論與行政院衛生署管制藥品管理局濫用藥物檢驗相關解釋彙編96年 3月版收錄之同管理局94年3月29日管檢字第000000000號函相同，並提供本院 101年度上訴字第1961號判決意旨可資參照。因此依據客觀及可信機關之研究結果，證明需同時符合「尿液中總可待因含量大於300ng/ml」及「嗎啡與可待因含量比例小於二比一時」之兩項條件，始可認定單純服用可待因。本件檢驗報告被告尿液，可待因濃度以「ND」記號標註，表示未檢出，是被告辯詞不足採信。又被告就所述服用之「晟德甘草止咳水」應由醫師處方使用，而被告亦未能提出其父親如何取得晟德甘草止咳水之醫師處方或購買藥品之收據、發票，以資證明，原審採信被告辯詞及採用晟德公司未經科學證明之不確定性回函，而為被告有利之認定，原判決調查證據及判決理由難認為完備妥適。綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第344條第1項，第361 條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。

七、惟查，

（一）被告主張其服用之「晟德甘草止咳藥水」雖為醫師處方之用藥，然非管制藥品，當無法排除被告之父親持醫師開立相關藥品之處方箋，亦或可能持他人之處方箋至藥局購買之可能，檢察官上訴理由遽認被告並未出具其父親如何取得晟德甘草止咳水之醫師處方或購買藥品之收據、發票等件，無從證明確有購得上開晟德甘草止咳水之事實，然並未提出積極證據以佐其所認相反事實之論斷，此部分之上訴意旨，顯屬臆測，不足採信。

（二）又上訴意旨依行政院衛生署管制藥品管理局濫用藥物檢驗相關解釋彙編96年3月版收錄之同管理局94年3月29日管檢字第000000000 號函，認依據客觀及可信機關之研究結果，證明需同時符合「尿液中總可待因含量大於300ng/ml」及「嗎啡與可待因含量比例小於二比一時」之兩項條件，說明該受檢者之嗎啡濃度為可待因二倍以下，始可視為醫療用藥所致等情。此與上述法務部法醫研究所毒物化學組及臺北醫學大學藥學研究所於中華民國鑑識科學學會會刊第五期，所發表之論文「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」一文中之研究結果可論大致相符。是參酌此實際人體實驗所得之結論，被告上揭尿液測得之嗎啡濃度數值326ng/ml，大於300ng/ml，且其尿液並未檢測出之可待因，則其尿液之嗎啡/可待因比值難認已逾2.0，或已逾3.0 等數值，自無可排除本件被告尿液檢出鴉片類嗎啡陽性反應，係被告服用上述「晟德甘草止咳水」所致之情狀，同上所陳，基於罪疑有利於被告原則，自不得遽斷被告確有施用海洛因之行為，要屬當然。

（三）按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。本件檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，均如前述。檢察官上訴意旨，並未提出任何新事證，僅就原審採證及認事再為爭執，以檢察官所提出之證據尚難遽認被告有何起訴意旨所指之犯行，認上訴意旨核無理由，其上訴應予駁回。

八、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。