臺灣高等法院104年度上訴字第317號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上訴字第317號

上訴人

即被告

楊景程

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院103 年度訴緝字第152 號，中華民國103 年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度毒偵字第3434號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 、1402、5960號等判決意旨參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。然上訴理由是否具體，依民國96年7月4 日修正公布之刑事訴訟法第361 條立法理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。

二、原判決略以：被告楊景程分別基於施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之犯意，於102 年1 月6 日凌晨1時許，在新北市○○區○○路000 號35樓居所，以玻璃球燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次；另於102 年1 月8 日晚間9 時許，在上開居所，以將海洛因摻入香菸內抽煙之方式，施用海洛因1 次。嗣於102 年1 月8 日晚間10時30分許，在上址為警查獲，經其同意搜索，當場扣得上開毒品海洛因5 包（淨重為8.6110公克、取樣0.0020公克，驗餘淨重為8.6090公克）、海洛因殘渣袋5 個、第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重17.0810 公克、驗餘淨重17.0334 公克，因原判決認與本案無關，故未予沒收銷燬）、電子磅秤1 台、分裝袋1 包、藥鏟2 支、甲基安非他命殘渣袋2 個（因原判決認與本案無關，故未予沒收）、藏匿毒品之噴罐1瓶，並採集其尿液送驗後確呈現嗎啡、可待因、甲基安非他命之陽性反應等情，業據被告於警詢、檢察官偵查、原審準備程序及審理時均坦承不諱，且其為警查獲後所採集之尿液經送驗結果，呈嗎啡、可待因及甲基安非他命之陽性反應，有詮昕科技股份有限公司103 年1 月21日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局毒品危害防制條例案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表各1 紙、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件在卷足稽；而查獲之白色粉塊5 袋經送驗結果，檢驗出海洛因之成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心102 年2 月27日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可稽，此外，並有扣案之海洛因殘渣袋5 個、電子磅秤1 台、分裝袋1 包、藥鏟2 支、藏匿毒品之噴罐1 瓶扣案可證，足見被告上揭自白與事實相符，堪以採信。且被告本案所為並非毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5 年後再犯」，依法應予訴追，因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，及同條第1 項之施用第一級毒品罪。被告為施用而持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰就施用第二級毒品部分量處有期徒刑5 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日，就施用第一級毒品部分量處有期徒刑8月（沒收部分略載）等語。

三、本件被告楊景程不服原判決提起上訴，理由略以：施用毒品係「病患性犯人」，戕害己身，侵害社會法益尚微，應有刑法第59條之適用，原審未予適用，科刑過重，有違經驗法則。又施用毒品者，本身即受害人與加害人，行為情堪憫恕，原審應適用刑法第57條審酌一切情狀而未適用，亦有背論理法則，請撤銷原判決，從輕量刑云云。

四、經查：

㈠按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審量刑時，已審酌被告前已因施用毒品獲得不起訴處分之寬典，復經法院論罪科刑，竟仍不知戒除，顯然漠視法令之禁制，惟犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，就施用第二級毒品部分量處有期徒刑5 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日，就施用第一級毒品部分量處有期徒刑8 月（沒收部分略載）。經衡以本案犯行係分別施用甲基安非他命、海洛因，依法應分別論以毒品危害防制條例第10條第2 項、第1 項之施用第二級、第一級毒品罪，該二罪之法定刑分別為3 年以下、6 月以上5 年以下有期徒刑；兼衡被告自91年間起即有多次施用毒品前科，其前科紀錄雖未構成累犯加重其刑，然其最近1 次於101 年間施用第二級、第一級毒品犯行，經原審法院以102 年度訴字第243 號判決，分別判處有期徒刑4 月、有期徒刑7 月，上訴後，經本院以102 年度上訴字第1082號、最高法院以102 年度台上字第3302號駁回確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，原審據此量處有期徒刑5 月（施用第二級毒品）、8 月（施用第一級毒品），並無過重之情。是原審顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，是從形式上觀察，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。被告上訴意旨認原審未適用刑法第57條規定審酌一切情狀云云，顯有誤會。

㈡被告上訴意旨另以：施用毒品係「病患性犯人」，戕害己身，侵害社會法益尚微，應有刑法第59條之適用云云，惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。至於犯罪行為人係病患性犯人，戕害己身，侵害社會法益尚微等，仍屬刑法第57條各款科刑輕重標準應斟酌之範圍，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，而原審就此已詳為審酌，其量刑從形式上觀察，並無瑕疵或違背法令之情形，已如前述。又本件被告前於91年間即因施用毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第374 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年7 月24日釋放出所，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第3305號為不起訴處分確定；又於93年間因施用毒品等案件，經原審法院以93年度訴字第903 號分別判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定；再於93年間因施用毒品等案件，經國防部北部地方軍事法院以94年度信審字第6 號分別判處有期徒刑6 月、7 月、3 月、7 月，應執行有期徒刑1 年6 月，嗣經上訴，由國防部高等軍事法院以94年度法仁判字第42號判決，就施用毒品部分撤銷改判為有期徒刑7 月確定，其餘部分則駁回上訴確定；再經國防部高等軍事法院以94年度法仁裁字第129 號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年8 月確定；上開各案件於95年8 月4 日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷足憑。今再犯施用第二級、第一級毒品案件，顯然不知悛悔，並無特殊原因或環境等足以憫恕之處，自不合於刑法第59條酌減其刑之規定。

㈢此外，被告提起上訴並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原判決有何採證認事、用法足以影響判決本旨之不當或違法，或量刑有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則之情形，而構成應予撤銷之具體事由，已難謂提出合於刑事訴訟法第361 條第1 項規定之具體理由。從而，本件上訴未依法記載上訴之「具體理由」，揆諸首開最高法院判決意旨及說明，其上訴顯屬違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕行駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。