臺灣高等法院104年度上訴字第979號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上訴字第979號

上訴人

即被告

何國祺

選任辯護人

楊揚律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院104年度訴字第75號，中華民國104年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第3964號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、何國祺明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法持有，竟為供己施用，而基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國102年2月初某日，在屏東縣東港鎮某網路咖啡店內，向真實姓名年籍均不詳綽號「阿輝」之成年男子，以新臺幣3萬8千元之代價，購入甲基安非他命1 包（淨重37.2660公克，驗餘淨重37.0888公克，純度為92.9％，純質淨重34.6201 公克），欲供己施用而持有之。嗣於102年3月26日15時40分許，為警持臺灣基隆地方法院法官核發之搜索票，至其斯時位於新北市○○區○○街00號8樓之16居住處及其使用之車號0000-00號自用小客車執行搜索，在其前開自用小客車排檔桿下方扣得上揭甲基安非他命1包，而查獲上情。

二、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查後起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下述認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、上訴人即被告何國祺及其辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

二、訊據被告固坦承其有於前揭時、地持有甲基安非他命之行為，惟矢口否認有何違反毒品危害防制條例之犯行，辯稱：毒品是伊於102年的過年前，在網咖遇到朋友，跟他要一點，他說沒有一點，就只好跟他買一整包，伊只吸過1、2次，後來就沒有再施用云云；辯護人則為被告辯稱：被告曾於93年間經觀察勒戒，根據毒品危害防制條例或立法刑事政策，如係初犯或5年後再犯，不處罰施用行為，實務上認為持有的低度行為應被施用的高度行為所吸收，從法的角度來看，高度的施用毒品行為既然都不處罰，則低度的持有行為當然也不應論罪，雖然被告被查獲時尿液送驗結果呈安非他命類陰性反應，但被告於102年間曾經強制戒治，由此可看出被告確實是有施用第二級毒品的習慣，則被告既係於93年勒戒之後，經過5年後再犯施用第二級毒品之情事，無論是施用或持有，法律上均不應予以處罰云云。經查：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及原審準備程序及審理時均坦承不諱，且被告為警查扣之白色透明結晶1包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，結果檢出甲基安非他命成分，淨重37.2660公克，經2次檢驗後驗餘淨重37.0888公克（警方第1次送驗未鑑定純度，檢察官遂第2次送驗鑑定純度），純度為92.9％，純質淨重為34.6201公克（37.2660公克×92.9％），有該中心102年4月9日航藥鑑字第1023542號、103年9月5日航藥鑑字第0000000Q號鑑定書在卷可稽（見102年度毒偵字第629號卷第45頁，103年度偵字第3964號卷第11頁），並有上揭甲基安非他命1包扣案可證。此外，復有現場查獲照片3張在卷足參（見102年度毒偵字第629號卷第21、22頁），足認被告前揭自白核與事實相符，堪以採信。至被告及辯護人雖辯稱：被告於102年間因施用毒品經強制戒治，被告持有安非他命的低度行為應被施用安非他命的高度行為所吸收，而不另論罪云云。惟查，被告因於102年3月26日15時40分許為警查獲後採集之尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，經原審法院依檢察官聲請認其於102年3月26日晚上20時24分許為警採尿前之24小時內某時，確有施用第一級毒品海洛因之犯行，而裁定送勒戒處所觀察、勒戒，嗣因認其有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院裁定令入戒治處所強制戒治，於103年6月19日停止戒治釋放出所，由臺灣基隆地方法院檢察署以103年度戒毒偵字第11號為不起訴處分等情，固有基隆市警察局刑警大隊偵辦毒品案件尿液檢體對照表（檢體編號：000-0000）、上開公司於102年4月12日出具之濫用藥物檢驗報告、本院被告前案紀錄表、原審法院102年度毒聲字第70號裁定、102年度毒聲字第143號裁定、臺灣基隆地方法院檢察署103年度戒毒偵字第11號不起訴處分等可稽，再觀諸卷附前揭濫用藥物檢驗報告（見102年度毒偵字第629號卷第43頁），被告此次為警查獲後採集之尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法為確認檢驗結果，安非他命類係呈陰性反應，可知被告於102年間係因施用第一級毒品海洛因犯行而經觀察、勒戒及強制戒治，並非因施用第二級毒品安非他命之犯行，自無持有安非他命之低度行為應為高度之施用行為所吸收之可言，是被告及辯護人前揭所辯，顯屬無據，尚非可採。

㈡綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。原審審理結果，認被告所犯上開犯行罪證明確，而適用毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條等規定，審酌被告前曾因持有第一級毒品，經法院判處有期徒刑1年6月確定（於102年3月27日始入監服刑），有本院被告前案紀錄表在卷可查，竟仍不思惕勵，遠離毒品，而於該案判決確定後、入監服刑前，未經許可無故持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重34.6201公克，所為殊值非難；惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚稱良好，並審酌其持有第二級毒品之數量、期間，暨衡其教育程度、家境小康等一切情狀，量處有期徒刑8月；並說明被告為警查扣之白色透明結晶1包，經檢出甲基安非他命成分，屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，核屬違禁物無疑，與盛裝前開甲基安非他命之包裝袋1只，應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，上開毒品及包裝袋均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。原審審酌如上，經核均無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，尚無不合。被告猶執前詞上訴否認犯行云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。