臺灣高等法院104年度聲再字第81號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　104年度聲再字第81號

再審聲請人

即受判決人

陳知翰

上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院101年度上訴字第1186號，中華民國101年6月20日第二審確定判決（第一審案號：臺灣新北地方法院100年度訴字第417號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署99年度偵字第19781號、第21201號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：（一）、按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，因發現確實之新證據，得聲請再審。（二）、檢察官沒有及時調查，聲請人被矇蔽，至其後始發現此嚴重性：

①聲請人於99年7月22日調查筆錄（附件二），陳知翰證稱：「我沒有販賣毒品給其他人也沒有收錢」、「綽號小馬男子有攜帶毒品，搖頭丸及K他命在場販賣，我當時也有在現場。」、「我沒有販賣毒品給陳雅恩過」，第5頁「是綽號小馬的男子賣給陳雅恩，我沒有拿過那些錢」、「我沒有賣過」，聲請人指證陳雅恩所使用之搖頭丸，是綽號小馬的男子攜帶進入挪威販售」，對於這樣重要的指證，檢察官從始至終均未追查。99年5月14日訊問筆錄（99年度偵字第12465號）第14頁（附件三）陳雅恩證稱：「我也知道毒品是小茶（陳知翰）跟小馬買的」，對於如此重要的人證，檢察官未加以調查，此乃有利於聲請人陳知翰之證詞，且此證人乃是足以完全影響原判決者，聲請人陳知翰不得不向監察院請求懲戒檢察官（附件四）（三）、次按刑事訴訟法第421條規定：「不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。」㈠對於原判決足以影響之重要證據漏未審酌者①99年7月14日調查筆錄（附件五）第2頁，陳雅恩證稱：「陳知翰到場後把搖頭丸毒品和K他命都擺在桌上」②99年7月14日台北縣立豐珠國民中小學調查筆錄（附件六）第2頁，許瑜珊證稱：「陳知翰主動提供搖頭丸和K他命出來，販賣予現場有施用毒品的人。」③99年5月14日訊問筆錄，陳雅恩證稱：「在挪威的時候，看到他有帶就會跟他買。」㈡由上述證詞可知，陳雅恩與許瑜珊均證述毒品是由陳知翰進入挪威前已經攜帶在身上了，聲請人因此被判2次攜帶毒品，1年2月刑期。㈢下述有重要證據且漏未審酌對原判決有影響者，①100年12月22日審判筆錄（附件七）第8頁，陳雅恩證稱：「（是不是被告陳知翰直接拿出來的？）不是，我不確定被告陳知翰是跟誰調的」，99年7月14日及99年5月14日兩次證述，陳雅恩均指認毒品是陳知翰帶在身上被陳雅恩發現陳知翰身上有帶才跟他買，然100年12月22日確承認毒品不是由陳知翰身上取出，乃是陳知翰打電話幫她叫貨的。②99年4月16日調查筆錄（附件八）第3、4頁，陳雅恩證稱：「（請問小馬、宏哥、阿財是否曾經提供毒品給你施用？）不是直接給我，是小茶要，宏哥跟小馬調，調到以後，小茶再賣給我」，由上可知，聲請人身上並沒有攜帶毒品，陳雅恩所使用的毒品均是打電話給小馬調的。③100年12月22日調查筆錄（附件七）第14頁，陳雅恩證稱：「就是叫貨，我跟被告陳知翰他再打電話，然後叫貨，叫貨之後，貨送過來給他，他再給我」，次查99年5月14日訊問筆錄（附件三）第14頁，陳雅恩證稱：「我也知道毒品是小茶（陳知翰）跟小馬買的。」由上可知陳知翰叫貨，送毒來挪威的即是小馬，陳雅恩亦稱陳知翰施跟小馬調來毒品，故陳雅恩所使用的毒品係小馬帶來挪威。④99年5月14日訊問筆錄（附件三）第14頁，陳雅恩證稱：「小馬也有去過挪威，但他去的那次我沒用（毒）」，100年12月22日審判筆錄（附件七）第7頁，陳雅恩證稱：「（小馬在不在？）不在」，第9頁「（小馬有無在場？）不確定」100年12月22日陳雅恩自承毒品係打電話，送貨到挪威，陳雅恩也知道陳知翰乃是向小馬調來的，然而若是如陳雅恩所言小馬均不在場，則毒品要如何交付給陳雅恩使用，陳知翰證稱身上從未攜帶毒品，陳雅恩也證稱毒品不是從陳知翰身上取出，乃是打電話叫貨調來的，陳知翰證稱兩次陳雅恩用毒，小馬均在挪威現場，倘若小馬不在現場，則毒品如何送達給陳雅恩使用？她所使用的毒品係小馬直接交付給她的，其證稱小馬不在係謊言。㈣上述5點重要證據，乃是原審判決時遺漏而未審酌者，其影響聲請人之利益至鉅，懇請鈞院同意再審之聲請等云云。

二、按刑事訴訟法第420條於民國104年1月23日三讀修正通過，並於104年2月4日經總統華總一義字第00000000000號令公布，新修正刑事訴訟法第420條主要針對原條文中第1項第6款規定，增列「新事實」，並明定「新事實或新證據」存在之時點，另刪除該條第1項第6款「確實」二字，大幅放寬該款聲請再審規定之適用。新修正之刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」並增列第3項，明定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」是本件聲請再審係在刑事訴訟法第420條修正公布施行後，自應適用新修正之刑事訴訟法第420條。現行刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項固有明文規定，是現行法所規定之新事實或新證據，固不以具備限於事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「新規性（嶄新性）」，然仍應具備顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「確實性（顯然性）」要件，故是否准予再審，法院仍應依法判斷是否具備有該證據可認為確實足以動搖原確定判決而對受判決人為有利之判決之「確實性」特性，合先敘明。

三、經查：

㈠原確定判決依調查證據之結果，認定再審聲請人即陳知翰係未成年人Ａ女（卷內代號A004，綽號「奶茶」，下簡稱Ａ女）及未成年人Ｂ女（卷內代號A005號，綽號「小珊」，下簡稱Ｂ女）於摸摸茶室工作之經紀人。陳知翰知悉Ａ女尚未成年，而MDMA（俗稱搖頭丸）為毒品危害防制條例管制之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，不得持有、轉讓，於99年1月間某日，偕同其女友文家玲綽號「飛飛」、Ａ女、Ｂ女及其他友人至新北市○○區○○路00巷0號挪威森林汽車旅館內開HOME PARTY時，以500元之價格，轉讓MDMA一顆予Ａ女施用。復於99年2月間某日凌晨1時許，偕同其女友文家玲、Ａ女、Ｂ女及其他友人至挪威森林汽車旅館內開HOMEPARTY時，再次以500元之價格，轉讓MDMA一顆予Ａ女施用，核被告陳知翰犯轉讓第二級毒品罪（二罪），各處有期徒刑8月，應執行有期徒刑1年2月，並無不合，而駁回被告之上訴，維持第一審判決，有本院101年度上訴字第1186號判決書可憑。

㈡聲請人所提附件二聲請人陳知翰調查筆錄及附件三、五、七、八之證人陳雅恩（即Ａ女）之證詞、附件六證人許瑜珊（即Ｂ女）之證詞，主張上述證據為原審判決時遺漏而未審酌者，其影響聲請人之利益至鉅，而具有聲請再審之理由，然查：本院101年度上訴字第1186號原確定判決，認定本件再審聲請人陳知翰二次轉讓搖頭丸（MDMA）予Ａ女之行為，均係犯毒品危害防制條例第8條第2項、第9條之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，其認定被告（即再審聲請人）犯罪及所依之證據取捨之理由，均已於判決內詳述：證人Ａ女、Ｂ女就聲請人分別於99年1月間某日、同年2月間某日，偕同其女友文家玲、Ａ女、Ｂ女及其他友人至挪威森林汽車旅館內開HOME PARTY時，每次皆以一顆新台幣500元之價格，有償轉讓一顆MDMA予Ａ女，Ａ女並搭配可樂當場施用等情之證述，互核大致相符；且Ａ女就其取得毒品對象是聲請人及Ｂ女所證目睹聲請人與其等在挪威森林汽車旅館開HOME PARTY時，不止一次提供毒品予Ａ女施用乙節，均始終如一。且上列附件二99年7月22日聲請人之調查筆錄；附件三、五、七、八之證人陳雅恩（即Ａ女）之證詞及附件六證人許瑜珊（即Ｂ女）之證詞均為原判決於101年6月20日確定前已存在之證據，亦業經原判決審酌，則其與修正後之刑事訴訟法第420 條第1項第6款所謂之「新事實或新證據」，係指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據之要件，有所不符。是聲請人所附上列證據與修正後刑法第420條第1項「新事實或新證據」之要件不符，自難作為聲請再審之理由。且聲請人曾以同一原因即Ａ女、Ｂ女二人之證詞為虛偽之證述，及證人文家玲知道係「小馬」帶搖頭丸供Ａ女吸食等由，依修正前刑事訴訟法第420條1項第6款、第421條規定（該條文本次未修正）之規定向本院聲請再審，已經本院以102年度聲再字第96號裁定駁回在案，聲請人復以同一事實原因聲請再審，顯已違背聲請再審之法定程序，應予裁定駁回。

㈢至聲請人另提出附件四及附件九為聲請人向監察院之陳情書，指稱檢察官未調查有利予聲請人陳知翰之證詞，且未傳喚「小馬」、「文家玲」等人作證一節，然此係聲請人事後就本案檢察官之辦案經過向監察院陳情之書面資料，自不得據以為聲請再審之「新證據」甚明。

㈣又本件聲請人所犯上開案件，所犯法條係毒品危害防制條例第8條第2項、第9條之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪係屬於得上訴第三審之案件，有101年度上訴字第1186號刑事判決在卷可佐。嗣由聲請人提起上訴，並經最高法院以101年度台上字第5226號判決駁回在案。是本案並非不得上訴於第三審之案件，自無適用刑事訴訟法第421條規定聲請再審之餘地。

㈤綜上，本件聲請人所舉上開部分再審事由，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款及第421條規定並不相符；且部分再審事由，係更以同一理由重複聲請再審，於法均有未洽。從而，本件再審之聲請，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。

刑事第四庭審判長 法 官 陳筱珮