臺灣高等法院104年度醫上訴字第2號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度醫上訴字第2號

上訴人

即被告

陳伯甫

選任辯護人

蔡文玲律師

上列上訴人即被告因違反醫師法案件，不服臺灣臺北地方法院103年度醫訴字第2號，中華民國103年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第764、765、766號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳伯甫明知自己未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟基於執行醫療業務之犯意，於民國101年5月12日，在臺北市○○區○○路0段00巷00弄0號其所開設之「太乙國術館」內，向因右手痠痛而前去求診之胡遠芳詢問身體不適之情況後，自行診察胡遠芳所患病症，並據此以手指按壓、推拿胡遠芳之肩胛骨、脊椎（頸椎、胸椎）、手臂等處，宣稱具有醫療效能，而從事醫療行為。嗣並分別於同年5月16日、5月23日、5月26日、6月2日、6月6日、6月9日、6月13日、6月16日、6月20日、6月27日，為胡遠芳為相同之醫療行為。嗣經臺北市政府衛生局人員於102年3月12日、8月20日前往上址查察，而查悉上情。

二、案經胡遠芳告訴暨臺北市政府衛生局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，經檢察官、被告陳伯甫及其辯護人於本院審理時表示均不爭執其證據能力（見本院卷第24頁反面-26頁），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。

二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告就其在上址開設「太乙國術館」，並於上開時、地為告訴人胡遠芳按摩指壓，而收取費用一節，並不爭執；惟矢口否認有何違反醫師法之犯行，辯稱：伊讀書不多，不知道這樣不行，伊並沒有犯罪等語。被告之辯護人並為其辯護略以：⑴、被告雖有詢問顧客有何不舒服症狀，並加以記錄「痛」、「氣胸」、「頭暈」、「坐骨神經痛」、「心悶」、「腰正麻木（腳）」等對於病症描述之文字，惟被告並非為顧客治療上開疾病，只是瞭解顧客氣血不通之原因，⑵、被告在所謂病歷上記載，並記錄按壓之位置，乃民俗療法之過程，目的不在治療疾病，⑶、被告僅為告訴人按壓頸椎、胸椎，並未觸及腰椎，告訴人所受第4腰椎至第1薦椎椎間盤突出，與被告之按壓行為，並無相當因果關係，⑷、依一般人之認知，國術館即以按摩、指壓等方式紓解因坐骨神經痛、五十肩痛等造成之痠痛，一般人尚不會誤認可以如同醫師治療病痛，被告所為乃合法之民俗療法等語。經查：

(一)被告在上址開設「太乙國術館」，並印製名片，對外宣稱其可經由「穴道、易筋術、治療法」，治療「坐骨神經痛、五十肩痛、骨刺、久年筋骨酸痛、頭痛、腳手酸麻、多年失眠」等症狀，此經被告於臺北市政府衛生局102年3月13日調查時供承：「...名片上書寫的穴道、易筋術、治療法，坐骨神經痛、五十肩痛、骨刺、久年筋骨酸痛、頭痛、腳手酸麻、多年失眠，確實是我在做的，...名片是放在桌上，客人來自行取的，名片上寫的內容亦是用祖傳的方式處理，以徒手在穴道按壓...」等語在卷（見102年度他字第3360號偵查卷〈下稱他字卷一〉第3頁正面），且有印製被告姓名之「太乙國術館」名片影本在卷可稽（見他字卷一第4頁正面、102年度他字第2777號偵查卷〈下稱他字卷二〉第3頁正面），暨臺北市政府衛生局102年3月22日北市衛醫護字第00000000000號函及檢附之102年3月12日醫藥食品檢查工作日記表、現場照片、印有「病歷」字樣及繪有人體圖示之顧客資料（下稱病歷資料）、臺北市政府衛生局102年9月11日北市衛醫護字第00000000000號函及檢附之102年8月20日工作日記表、現場照片、病歷資料、臺北市政府衛生局102年4月17日北市衛醫護字第00000000000號函及檢驗報告等在卷可稽（見他字卷一第1-2、5-16、22-23頁、102年度他字第8990號偵查卷〈下稱他字卷三〉第1、3頁反面-5頁正面、6頁反面-8頁），堪信為真。

(二)查被告於101年5月12日，在上址向因右手痠痛而前去求診之告訴人詢問身體不適之情況後，判斷認為告訴人係頸部有問題，血液循環不好，而為告訴人進行頸部、雙臂之按壓，並以手觸摸胸椎、頸椎，嗣於同年5月16日、5月23日、5月26日、6月2日、6月6日、6月9日、6月13日、6月16日、6月20日、6月27日，再為告訴人從事相同情況之按壓等情，業據證人即告訴人胡遠芳於偵查及原審指證在卷（見他字卷二第41頁反面-42頁正面、原審卷第49-55頁），且為被告於偵查中坦承屬實（見他字卷二第41頁反面-42頁正面），並有被告所記載告訴人歷次求診之「病歷」可稽（見他字卷二第30頁正面）。告訴人就其接受被告按壓之日期，於偵查中固以書面自述為101年5月12日、5月16日、5月21日、5月25日、6月2日、6月6日、6月9日、6月13日、6月16日、6月19日、6月27日（見他字卷二第45頁），然此與前開病歷之記載日期有異，佐以證人即告訴人於原審審理中證稱：伊於偵查中提出之看診時間，大概有1、2個不太確切，因為有時與被告預約時間，但臨時有事情，就會取消預約，伊不記得哪些時間不正確，與病歷資料所載不符部分，應是後來取消預約，另外再約時間所致等語（見原審卷第53-54頁），告訴人上開書面自述看診之日期，既有與事實不一之瑕疵，自應以被告記載於「病歷」上之日期較為可信。起訴書未經與卷附「病歷」記載日期相互勾稽，並予釐清，逕依告訴人上開書面陳述，而認定被告為告訴人進行按壓推拿之日期為101年5月12日、5月16日、5月21日、5月25日、6月2日、6月6日、6月9日、6月13日、6月16日、6月19日、6月27日，容有誤會，應予更正。

(三)被告及其辯護人固以被告所從事者為民俗療法之按摩、指壓，並非執行醫療業務之行為等語置辯；然查，被告上開「太乙國術館」之名片，除有「穴道、易筋術、治療法」、「坐骨神經痛、五十肩痛、骨刺、久年筋骨酸痛、頭痛、腳手酸麻、多年失眠」等文字之記載外，並於其上印製「門診：週

二、三、五、六下午2：00至5：00」、「休診：週一、四、日」等字樣，此有被告之名片附卷為憑（見他字卷一第4頁正面、他字卷二第3頁正面），已明確對外宣稱其所開設之「太乙國術館」係從事看診，並可治療上開坐骨神經痛等7種病症，此與不得以治療疾病為目的之傳統整復或民俗調理行為，迥然有異。又被告於偵查中自承：「（問：...這些資料是否你記載？記載根據為何？）都是我所寫。我根據病人跟我說的狀況寫上去的，就是我問病人的狀況，他跟我說，我才寫上去」等語（見他字卷二第51頁反面），而前開「病歷」資料，除印有「病歷」之字樣外，並均印有頭、軀幹、四肢等部位之人體骨骼筋絡圖示，被告並於其上標記每位顧客之病症位置，且加註諸如「痛」、「氣胸」、「頭暈」、「坐骨神經痛」、「心悶」、「腰正麻木（腳）」等關於病症描述之文字，此觀之前開病歷資料甚明（見他字卷一第8頁反面-第16頁、他字卷三第3頁反面-5頁正面），顯見被告對於前往太乙國術館之顧客均有詢問相關症狀，並依所詢記載於上開病歷資料甚明。佐以被告於警詢及原審供稱：「（問：你所診療之胡遠芳病因為何？）是頸椎第4、5、6節骨刺，我總共替她看診11次就不痛了...，我在替她看診時並未看腰椎部分」、「因為告訴人說她手臂痠痛，痠到睡不著，我就知道告訴人頸部有問題，因為是從手臂下去，這是因為以前『仙仔』就是教導整個經絡是這樣下來，所以我知道告訴人頸部有問題，血液循環不好。我有對胡遠芳做按壓，...從頸部到整隻手臂，雙手我都有按壓，因為雖然右手痠，但是左手也要按」等語（見他字卷二第16頁反面、原審卷第88頁正面），足見被告詢問告訴人之病症後，即自行判斷並告以所罹疾患及原因，並依其判斷而進行按摩指壓。綜此，被告對於包含告訴人在內之顧客進行按摩指壓之前，既均詢問並記錄相關症狀，且依其判斷症狀之所生原因，始施以按摩指壓，其過程顯係先經診察程序，且以治療病症為目的，被告所為與不得以治療疾病為目的，且不經診察程序之傳統整復或民俗調理行為，顯然有別。

(四)按醫師法第28條所稱醫療業務，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之；且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。此所稱醫療行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱。「中醫傷科推拿」，指以治療疾病、矯正殘缺為目的，經過診察程序，由中醫師於醫療機構所執行之推拿，屬於醫療行為，限於中醫師始得為之，可宣稱具有醫療效能；傳統整復推拿，指以紓解筋骨、恢復疲勞為目的，不經診察程序，不得宣稱具有醫療效能。又「推拿」屬於中醫醫療行為，乃依據中醫經絡理論，經辨證論治後，在體表特定穴位施以各種手法或配合某些肢體活動，其力量深入筋骨關節，以恢復或改善身體機能的醫療方法，可以治療內、外、婦、兒及骨傷科等疾病。「按摩」或「民俗調理按摩」，乃運用手技在肌肉上進行按摩導引，以放鬆肌肉、促進血流、解除疲勞或舒緩身心為目的，不得宣稱醫療效能。基於「推拿」係屬醫療行為，其力量深入筋骨關節，操作不當，易引起骨骼神經的傷害，非醫事人員不得執行「推拿」行為，此有行政院衛生福利部102年11月18日衛部醫字第0000000000號函、行政院衛生福利部102年10月4日衛部中字第0000000000號函、行政院衛生署100年8月8日衛署醫字第0000000000號、100年3月4日衛署醫字第0000000000號函可參（見他字卷一第26、27、33-34頁）。可見一般民俗調理按摩或整復推拿，與需具備醫師資格始得從事之推拿醫療行為，其主要區別在於從事按摩、推拿等行為，有無經過診察程序及宣稱醫療效能。如前所述，被告既印製名片對外宣稱有治療「坐骨神經痛、五十肩痛、骨刺、久年筋骨酸痛、頭痛、腳手酸麻、多年失眠」等症狀之醫療效能，且為告訴人從事按摩指壓之前，復有詢問相關症狀、記載病歷及依其判斷症狀原因之診察程序，所為自屬醫療行為。被告辯稱所為只是傳統整復，不知道不可以等語，被告之辯護人為其辯護略以：⑴、被告雖有詢問顧客有何不舒服症狀，並加以記錄「痛」、「氣胸」、「頭暈」、「坐骨神經痛」、「心悶」、「腰正麻木（腳）」等對於病症描述之文字，惟被告並非為顧客治療上開疾病，只是瞭解顧客氣血不通之原因，⑵、被告在所謂病歷上記載之目的，不在治療疾病，所為乃合法之民俗療法等語一節，均難認可採。

(五)按除有正當理由而無法避免者外，不得以不知法律而免除其刑事責任，刑法第16條前段定有明文。被告既開設「太乙國術館」，並印製名片對外宣稱其推拿按壓具有醫療效能，且實際上從事屬於醫療行為之診察行為，對其所為已脫逸傳統民俗調理之界限，而屬於醫療行為，自不得諉以不知。被告所辯讀書不多，不知行為違法一節，難認有何正當理由，尚無阻卻罪責之餘地。又告訴人於偵查及原審所指被告按壓之部位，包括腰椎一節，於偵、審期間迭據被告否認在卷，佐以被告記載之告訴人「病歷」資料，其上以紅筆標註之部位，僅頸椎、胸椎及右手腕等處，確不包括腰椎，此徵之病歷資料甚明（見他字卷二第30頁正面），此情僅有告訴人之唯一指訴，欠缺其他補強證據，尚難驟然憑採。惟被告所辯未按壓告訴人之腰椎一情，縱認非虛，亦無解於其上開從事醫療行為之認定。

(六)綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

(一)核被告所為，係犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪。

(二)按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。而擅自執行醫療業務者之所謂業務，係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動，無論受其診治之人多少，或同一人受診多少次，均屬一個業務行為，應僅成立一罪。本件被告基於擅自執行醫療業務之犯意，自101年5月12日起至同年6月27日止，在「太乙國術館」對告訴人多次從事具有診察程序及宣稱醫療效能之按壓等醫療行為，應僅論以一罪。

三、原審以被告未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務犯行，事證明確，適用醫師法第28條前段、刑法第11條（漏載前段）、第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款等規定，並審酌：⑴、被告明知自己未取得合法醫師資格，不得執行醫療業務，卻仍為告訴人胡遠芳從事推拿醫療行為，對患者之生命及身體健康造成不合理之風險，實不足取，併衡酌其犯後態度、犯罪動機、目的、手段、所生危害、其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑8月，⑵、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院之被告前案紀錄表附卷可考，足認其素行良好，因一時失慮致罹刑典，經此偵、審程序之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，而諭知緩刑2年，⑶、被告所為有害於社會大眾健康，仍應課予一定負擔為宜，斟酌被告之學歷為國小畢業，目前無業且尚須撫養兒子，又健康狀況不佳（於103年2月間因小腸缺血壞死併腹膜炎及雙下肢周邊動脈阻塞而進行手術），乃併命被告應於判決確定之日起1年內，向公庫支付8萬元及接受法治教育課程4場，並諭知緩刑期間付保護管束；且併予說明被告記載之告訴人病歷資料原本，未經查扣，又無證據證明尚未滅失，為免執行困難，不予宣告沒收。經核原審認事用法均無違誤，量刑復已審酌前開各項科刑事由，且考量被告之犯罪情狀及其家庭及身體等因素，而諭知附加上開條件之緩刑宣告，量刑亦屬妥適，並無濫用裁量權限之情形。被告上訴猶執前詞，否認犯罪，並就原審逐一審酌論駁之證據資料再事爭執，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟

附錄：本案論罪科刑法條全文醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：

一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。

二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。

三、合於第11條第1項但書規定。

四、臨時施行急救。