臺灣高等法院105年度上易字第543號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上易字第543號

上訴人

即被告

陳長昇

選任辯護人

張耀天律師

　　　　　　陳德峯律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度易字第1362號，中華民國105年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第5604號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104年7月8日11時30分許採尿前往前回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其經臺灣新北地方法院檢察署觀護人室於104年7月8日11時30分許採集其尿液檢體（檢體編號：000000000），送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈甲基安非他命之陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）觀護人室告發新北地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，部分固為傳聞證據，然經檢察官及被告甲○○於本院表示同意作為證據（見本院卷第35-37頁），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。

二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告甲○○固坦承其經新北地檢署觀護人室於104年7月8日11時30分許採集其尿液檢體，送請檢驗結果呈現甲基安非他命陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊係因誤喝前妻張玉玲之女兒廖○雯（89年2月生，真實姓名詳卷）放在冰箱內含有甲基安非他命之鋁箔包裝飲料，才導致尿液檢體驗出甲基安非他命之陽性反應，伊沒有施用甲基安非他命之犯意，否則伊豈會主動到新北地檢署觀護人室接受驗尿等語。被告之辯護人並為其辯護略以：證人廖○雯於原審證稱余○慈（89年8月生，真實姓名詳卷）於104年6月17日交給其飲用馬克杯內泡好的咖啡及交付予伊之鋁箔包飲料可能含有甲基安非他命，可見被告係因誤喝該鋁箔包飲料，導致驗尿結果呈現甲基安非他命之陽性反應，否則假如被告真有施用甲基安非他命之犯意，其大可隔週才前往新北地檢署觀護人室驗尿等語。經查：

(一)濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項第1款第2目規定：「初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：...(二)甲基安非他命：甲基安非他命500ng/ml，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/ml以上。」查被告於104年7月8日11時30分許，在新北地檢署觀護人室所採集其尿液檢體（檢體編號：000000000），送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢，呈安非他命類之陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）進行確認檢驗結果，呈現安非他命陰性反應（濃度253ng/ml）、甲基安非他命（濃度506ng/ml）之陽性反應，有新北地檢署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年7月23日濫用藥物檢驗報告在卷可考（見偵卷第3-4頁）。被告之尿液檢體，經氣相層析質譜儀法進行確認檢驗結果，其甲基安非他命濃度506ng/ml，且其代謝物安非他命之濃度253ng/ml，依上開規定，自應判定為甲基安非他命之陽性反應。

(二)按甲基安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日即96小時，此為本院職務上已知之事實，是公訴意旨認被告於上揭時間範圍內，有施用第二級毒品甲基安非他命一節，確屬有據。

(三)被告固辯稱其係因誤喝廖○雯放在冰箱內含有甲基安非他命之鋁箔包裝飲料，才導致驗尿結果呈現甲基安非他命之陽性反應等語，然查被告前於原審就此所辯：伊於104年7月4日或5日17、18時許，在伊當時居所即新北市○○區○○路0號3樓（尚有伊前妻張玉玲、張玉玲之女兒廖○雯共同居住）之冰箱內，飲用1罐已開拆插著吸管的鋁箔包裝飲料，伊當時不知道該罐飲料裡面含有甲基安非他命，隔天早上伊當時在客廳抽著煙，準備抽完煙就要出門上班，廖○雯從房間裡出來看到伊，問伊是否喝到廖○雯的飲料，伊說有喝，廖○雯沒有說什麼，伊就出去了，直到伊驗完尿後，廖○雯才跟伊講該罐飲料裡面含有甲基安非他命等語一節（見原審卷第27頁反面-28頁正面、94、221頁），固經證人廖○雯於原審審理時到庭附和證稱：104年6月底某日，余○慈曾用馬克杯拿泡好的咖啡給伊喝，喝完的當天就在余○慈家為警查獲，當場還有搜到愷他命，伊當天有被解送至警局驗尿，後來得知伊尿液中被驗出施用安非他命類毒品、搖頭丸、愷他命毒品之陽性反應，該次為警查獲之後3、4天，於104年6月底某日，伊又去余○慈家，天黑要離去之際，余○慈給伊1罐鋁箔包裝的飲料（是一般市面上銷售的鋁箔包裝飲料），並向伊說「裡面我有加東西，這個給妳，請妳喝」，伊當時沒問余○慈是加什麼東西，也不知加什麼東西，之後伊就把該罐飲料帶回當時住處即新北市○○區○○路0號3樓，伊當天以吸管插進去該罐飲料飲用，喝了幾口，感覺喝起來的味道跟上開馬克杯裝泡好給伊的咖啡差不多，故伊認為該罐飲料應該含有甲基安非他命，後來伊將飲用剩餘的該罐飲料放在冰箱中，就跟朋友出去玩，翌日凌晨約1、2時伊返回上開住處，發現原本放在冰箱內的該罐飲料已被喝完，空罐放在桌上，伊立刻問在上開住處內同居的姊姊、母親是否有喝該罐飲料，伊的姊姊、母親均表示沒有喝，當時被告在上開住處客廳睡著，伊就問被告，被告說該罐飲料已為其喝完，被告當時有問伊「怎麼樣？」，伊當時，因為伊不敢說該罐飲料可能含有甲基安非他命，所以跟被告說「沒事」，之後伊知道被告被驗出甲基安非他命的陽性反應，覺得是因伊害的，才告訴母親，母親就陪伊跟被告說該罐飲料裡面可能有含有甲基安非他命等語（見原審卷第94-101頁）。惟查：

1.警員於104年6月17日20時許，在證人余○慈位在新北市板橋區之居所執行搜索，扣得內含第三級毒品愷他命（Ketamine）成分之白色粉末、白色微黃結晶各1包（檢驗前淨重各為1.1280公克、1.4610公克，各取樣0.0004公克鑑驗用罄，驗餘淨重各為：1.1276公克、1.4606公克）、刮卡1張、吸管1支、盤子1個，而查獲在場之余○慈、廖○雯涉嫌施用愷他命，且證人余○慈、廖○雯為警查獲後於同日22時15分許、40分許，先後經警採尿送驗，送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗結果，均呈現愷他命、MDMA之陽性反應，安非他命類、大麻代謝物均呈陰性反應，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）進行確認檢驗結果，均呈現愷他命及去甲基愷他命（Norketamine）之陽性反應一節，有另案臺灣新北地方法院104年度少調字第1213號少年保護事件調查審理卷附之自願受搜索同意書、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、104年6月17日現場查獲照片、新北市政府警察局海山分局104年9月7日新北警海刑字第0000000000號函、交通部民用航空局航空醫務中心104年8月14日航藥鑑字第1047791號毒品鑑定書、余○慈（檢體編號：B0000000）、廖○雯（檢體編號：B0000000）之採尿委驗單、尿液檢體編號與姓名對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年7月16日報告序號海山-19、海山-20濫用藥物檢驗報告存卷可查（見原審卷第127-130、132-135、141-143、148-155、171-174頁），此部分事實堪以認定。

2.參之卷附證人廖○雯之本院前案紀錄表、新北市政府警察局海山分局少年案件移送書（見原審卷第104、108頁），可知證人廖○雯只有1件經警移送少年法庭處理之少年保護事件，是依上開事證，堪認證人廖○雯於原審證稱104年6月底某日為警查獲施用毒品一節，應係指前揭廖○雯、余○慈於104年6月17日20時許為警查獲施用第三級毒品愷他命及接受採尿送驗之事。再者，證人廖○雯於104年6月17日22時40分許，經警採集之尿液檢體，初步檢驗結果僅呈愷他命、MDMA之陽性反應，並未呈安非他命類（甲基安非他命、安非他命）之陽性反應，可見證人廖○雯於原審證稱其為警查獲後之尿液被驗出安非他命類毒品之陽性反應等語，與事實不符。而證人廖○雯於臺灣新北地方法院少年法庭104年9月7日訊問時，業經法官於訊問前告知移送之非行事實（即涉嫌於104年6月17日，在余○慈住處施用第三級毒品愷他命），並供稱：「（問：對移送書之非行事實有何意見〈告以要旨〉？）承認。（問：K他命怎麼來的？）少年余（按指余○慈）去買的。（問：妳們一起去買的嗎？）第1天是毒咖啡包，在少年余家附近交易，但是我沒有下去，她拿上來泡給我喝...」等語在卷（見原審卷第108、162頁），堪認證人廖○雯於原審104年12月11日審理作證時，並無誤認毒品種類及其上開非行事實之可能。詎證人廖○雯竟於原審證稱其於104年6月底某日為警查獲施用毒品之驗尿結果，同時呈安非他命類之陽性反應等語，顯然證人廖○雯證詞有悖離客觀事實之瑕疵。

3.就證人余○慈、廖○雯為警於104年6月17日查獲之施用毒品非行，徵之證人少年余○慈於上開少年保護事件之警詢、少年法庭訊問時所為之陳述（見原審卷第112-120、156-160、181-183、195-198、208-210頁），及證人廖○雯於上開少年保護事件之警詢、少年法庭訊問時所為之陳述（見原審卷第121-126、161-165、175-177、187-189、191-193頁），均未提到其等有何持有或施用甲基安非他命之情事。另被告於原審辯稱：證人廖○雯詢問伊有無飲用鋁箔包裝飲料之時間，係伊飲用上開鋁箔包裝飲料後之翌日早上，伊當時坐在客廳抽煙，準備抽完煙就要出門上班等語（見原審卷第94頁），與證人廖○雯於原審證稱：伊於凌晨1、2時返回住處後，發現鋁箔包裝飲料被喝完，即詢問當時在客廳看電視睡著的被告有無飲用等語（見原審卷第97頁），就證人廖○雯詢問被告有無飲用鋁箔包裝飲料之時間及當時情狀，其等供述顯有齟齬。佐以證人廖○雯於原審作證時尚未滿16歲，依法不得命具結，證人廖○雯之母張玉玲復為被告之前妻，3人並有上開同居之事實，衡情證人廖○雯極可能因感親情壓力，而故為虛偽證詞。益見證人廖○雯於原審證稱：余○慈於104年6月17日給其飲用馬克杯內泡好的咖啡內，可能含有甲基安非他命一節，存在臨訟勾串迴護被告之高度可疑。況證人廖○雯證稱余○慈於104年6月17日拿用馬克杯泡好的咖啡給伊喝一情，縱非子虛，然余○慈、廖○雯經警採集之尿液檢體，既均未呈安非他命類之甲基安非他命、安非他命陽性反應，為警查扣之物品，復均為愷他命及吸食工具，亦無從推認該咖啡內經余○慈摻入含有甲基安非他命成分之物。從而，姑不論證人廖○雯上開證詞已有與事實不符之明顯瑕疵，縱認證人廖○雯於原審證稱：為警查獲（即104年6月17日）後之3、4天，余○慈有給伊1罐鋁箔包裝的飲料一節為真，然由證人廖○雯於原審證稱該飲料的味道與上開馬克杯之咖啡味道感覺差不多等語以觀，至多僅能推認該鋁箔包裝飲料內可能又摻入含有愷他命成分之物，惟尚無從因證人廖○雯片面臆測該飲料內可能摻入甲基安非他命，資為有利被告辯解之認定。

4.尤以甲基安非他命係具輕微腥味、微帶苦味之結晶，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）93年2月9日管檢字第0000000000號、97年3月19日管檢字第0000000000號、97年12月15日管檢字第0000000000號函可稽（見本院卷第30-32頁）。以一般市售的鋁箔包裝容量不過200-300cc，倘若將甲基安非他命摻入飲料，除非係刻意以溶於水中之方式施用，否則飲用時絕無未發覺味道有異之理。然從被告於原審辯稱：伊驗完尿後，廖○雯才跟伊講該罐飲料裡面含有甲基安非他命等語，及證人廖○雯於原審證稱：伊發現原本放在冰箱內的該罐飲料已被喝完，空罐放在桌上，伊才問同住的姊姊、母親及被告等語，可知被告喝完該罐飲料仍未察覺味道有異。被告前於102年3月7日，因施用第二級毒品甲基安非他命，經臺灣新北地方法院以102年度毒聲字第459號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，甫於102年10月9日執行完畢釋放，並經新北地檢署檢察官於同年10月14日以102年度毒偵緝字第455號為不起訴處分確定，有本院之被告前案紀錄表、新北地檢署檢察官102年度毒偵緝字第455號不起訴處分書在卷可稽（見本院卷第19頁反面-20頁正面、29頁）。顯見被告對於甲基安非他命之味道等屬性，知之甚詳，倘被告及證人廖○雯上開所謂鋁箔包裝飲料，確有摻加含有甲基安非他命成分之物，且被告並無施用之犯意，絕無未即時發覺，並停止飲用之可能。

5.又受保護管束人應依法到場，並接受執行保護管束者採驗尿液，乃執行保護管束之一部分，此程序兼具督促受保護管束人自制、遠離毒品，及發覺有無繼續施用毒品之功能。縱受保護管束人經通知後自行到場接受採驗尿液，然除有證據足認尿液檢體呈施用毒品之陽性反應，係有正當理由者（如服用處方藥物）外，要無從據此阻卻行為人施用毒品犯意之認定，此乃至明之理。被告辯稱：伊係因誤喝廖○雯放在冰箱內含有甲基安非他命之鋁箔包裝飲料，才導致尿液檢體驗出甲基安非他命之陽性反應，伊沒有施用甲基安非他命之犯意，否則伊豈會主動到新北地檢署觀護人室接受驗尿等語，及辯護人為其辯護略以：證人廖○雯於原審證稱余○慈於104年6月17日交給其飲用馬克杯內泡好的咖啡及交付予伊之鋁箔包飲料可能含有甲基安非他命，可見被告係因誤喝該鋁箔包飲料，導致驗尿結果呈現甲基安非他命之陽性反應，否則假如被告真有施用甲基安非他命之犯意，其大可隔週才前往新北地檢署觀護人室驗尿等語一節，均與上開事證及經驗法則有違，難以採信。

(四)綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。辯護人聲請本院傳喚證人廖○雯、余○慈到庭對質，及囑託法務部調查局對於證人廖○雯進行測謊鑑定，其待證事實均為證人廖○雯於原審所為上開證詞可信，可資作為有利被告辯解之認定。然本院認綜合上開證人廖○雯、余○慈警詢、少年法庭及原審之證詞及另案保護事件之調查所得資料，業足以形成心證，並作成判斷，並無再行調查之必要，此部分聲請應予駁回。

二、按甲基安非他命，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

三、原審以被告施用第二級毒品犯行之事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒，仍未能徹底戒絕毒品，而再犯本案，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，被告國中肄業之教育程度、受僱從事作圍籬工作及其家庭、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準，經核認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴否認有施用甲基安非他命之犯意，無非係就原審業已詳為調查且逐一論駁之相同證據，再事爭執，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許永欽到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟

附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。