臺灣高等法院105年度上易字第779號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上易字第779號

上訴人

即被告

周添樹

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104年度審易字第2820號，中華民國105年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度毒偵字第3372號、第3612號、第3813號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、周添樹明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得持有及施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於：㈠民國104年5月27日晚間11時35分為警採尿前96小時內某時許，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣為警於104年5月27日晚間9時10分許，經被告自願帶同至其位於臺北市○○區○○○路0段00巷00號住所搜索，並採集尿液送驗後，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應；㈡104年8月4日晚間9時許，為警採尿前96小時內某時許，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣為警於104年8月4日下午6時10分許，持搜索票前往上揭住所搜索，並採集尿液送驗後，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應；㈢104年8月21日至臺灣臺北地方法院檢察署觀護人室採尿時回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，經採集其尿液送驗後，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉及臺北市政府警察局刑事警察大隊移送暨臺灣臺北地方法院檢察署觀護人室簽請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 等4 條文之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件檢察官、被告周添樹於本案言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告表示意見，檢察官及被告對於本院所為之提示，就證據能力方面並無爭執，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，經本院審酌上開證據並無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據合於刑事訴訟法第159條之5規定，是以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。

二、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，施用第二級毒品係犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第2項定有處罰明文，故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。至於被告於「初犯」及「再犯」施用第一、二級毒品罪後，又犯施用毒品罪，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，不論其「再犯」之時間係在5年內業經依法追訴處罰，或其「再犯」之時間係在5年後而應再度經觀察、勒戒或強制戒治程序，均因已不合於「5年後再犯」之規定，且因係第3次以上施用毒品，顯見其再犯率甚高，法律針對初犯及再犯施用毒品者所設計之觀察、勒戒及強制戒治等特別處遇程序，已無法達成協助其戒斷毒癮之目的，即應依法追訴處罰（最高法院99年度台非字第123號、第124號判決意旨參照）。查被告於99年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒，因無繼續施用傾向，於100年5月23日執行完畢釋放，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第1478號為不起訴處分確定，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內為本次施用毒品犯行，揆諸上開判決意旨，被告所犯本案施用第二級毒品犯行，自應依法進行追訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要，故本件檢察官之起訴程序為合法，先予敘明。

三、訊據被告就其分別於104年5月27日、104年8月4日及104年8月21日，各至臺北市政府警察局萬華分局、臺北市政府警察局刑事警察大隊及臺灣臺北地方法院檢察署觀護人室接受採尿之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊沒有施用毒品，僅那段時間有服用斯斯鼻炎膠囊、鼻炎立克軟膠囊二種藥物，應是該二種藥物含有甲基安非他命成分，致伊採尿送驗結果呈現甲基安非他命陽性反應等語。經查：

㈠目前常用的尿液安非他命或嗎啡篩檢方式包括酵素免疫分析法（EIA）、薄層色層分析法（TLC）和放射免疫分析法（RIA），在文獻報告中，確實有藥品或食物因交叉反應，可在尿液測試中產生偽陽性之安非他命或嗎啡反應，惟利用精密之儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案，因此篩檢結果必須進一步確認。在目前最常用之確認方法為氣相層析質譜儀（GC/MS），此乃因在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生。又毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依文獻Clark's Isolation and Iden tification of Drugs第三版之記述：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之百分之七十由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，依據Jona than M.等人2002年文獻報導，以5名測試者於4週內分4次使用，每次施用甲基安非他命20mg劑量後，收集其尿液並以25 0ng/ml為閾值時，其最長檢出時間為96小時（行政院衛生署管制藥品管理局93年7月22日管檢字第0000000000號函參照），此為本院審理毒品案件之職務上所已知之事項。

㈡被告為警分別於104年5月27日、104年8月4日及104年8月21日所採集之尿液，均經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗，結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有該公司分別於104年6月11日、104年8月14日、104年9月3日所出具之濫用藥物檢驗報告在卷可證（見臺灣士林地方法院檢察署104年度毒偵字第1483號卷第61頁、臺灣臺北地方法院檢察署104年度毒偵字第3813號卷第22頁、104年度毒偵字3612號卷第5頁），是被告之尿液既經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，足認被告應有在上開採尿時間前96小時內某時，施用甲基安非他命甚明。

㈢被告雖辯稱：那陣子伊有服用斯斯鼻炎膠囊、鼻炎立克軟膠囊二種藥物云云，惟經原審函詢法務部調查局被告服用之藥物是否含有甲基安非他命成分，若有，是否導致尿液檢體呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，嗣經法務部調查局函覆以：「斯斯鼻炎膠囊」及「鼻炎立克軟膠囊」之藥物外盒成分標示，單純服用該等藥物所排出之尿液，不會檢出甲基安非他命陽性反應結果，此有法務部調查局105年1月11日調科壹字第00000000000號函附卷可憑（見原審卷第31頁），是被告即無可能因服用「斯斯鼻炎膠囊」及「鼻炎立克軟膠囊」而導致其尿液檢出甲基安非他命陽性反應。又甲基安非他命係管制藥品，且經列為第二級毒品，一般人不可能因攝取食物或一般所購買之合法成藥而誤食，是被告尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢出甲基安非他命陽性反應，事理上除了被告自己施用毒品造成以外，客觀上並無其他可能性存在，被告辯稱未施用毒品云云，顯屬事後卸責之詞，要無可採。綜上所述，依上開尿液檢體之檢驗報告及鑑定書，堪認被告有如事實欄內所述，為警查獲採尿前回溯96小時內，施用第二級毒品甲基安非他命之行為。

㈣被告另辯稱：伊自行將「斯斯鼻炎膠囊」及「鼻炎立克軟膠囊」之藥物送請長庚安醫事檢驗所檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，此有該所檢驗報告1份在卷可稽（見本院卷第9頁），被告並未施用第二級毒品甲基安非他命等語。惟按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查本件被告所提出長庚安醫事檢驗所之檢驗報告1份，並非由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，而細繹該檢驗所之檢驗報告並未記載鑑定之經過及所採用之篩檢方式，上揭報告之憑信性即有疑義；再者，經本院將被告陳報未拆封之斯斯鼻炎膠囊、鼻炎立克軟膠囊等藥品，送請臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀為確認檢驗，結果並未檢出安非他命，而呈陰性反應（見本院卷第40頁、第41頁），是被告所提上揭檢驗報告尚不足採為被告有利之認定。

㈤至被告聲請傳喚證人即長庚安醫事檢驗所所長劉添發，欲證明斯斯鼻炎膠囊、鼻炎立克軟膠囊等藥品含甲基安非他命成分之事實。惟查，上揭藥品業經臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀為確認檢驗，結果並未檢出安非他命成分，已如上述，本件事證已經明確，被告上揭聲請，尚無調查之必要，附此敘明。

四、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡原審調查後同此認定，引用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款等規定，並審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後，仍未能澈底戒絕毒品，復犯本件施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意，併考量其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，及其飾詞否認之犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒3月、3月、3月，並定其應執行有期徒刑7月，且諭知於定刑前、後均易科罰金併其折算之標準。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告執詞否認提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。