臺灣高等法院105年度上訴字第1509號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1509號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

邱德安

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105 年度訴字第108 號，中華民國105 年5 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第8246號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於民國104 （下同）年9 月17日為警採尿時往前回溯26小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日上午11時20分許，為警在新北市板橋區四川路一段與華興街口盤查，經其同意採集尿液送驗，結果發現呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按實施刑事訴訟程序之公務員於違法取得證據後，復據以進一步取得衍生證據，若與先前之違法取證具有如毒樹、毒果之因果關聯性，又先前違法之取證，與嗣後取得衍生證據之行為，二者前後密切結合致均可視為衍生證據取得程序之一部，且先前取證程序中所存在之違法事由並影響及於其後衍生證據之調查、取得時，得依其違法之具體情況，分別適用刑事訴訟法證據排除之相關規定，認無證據能力（最高法院102 年度台上字第3254號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告甲○○涉犯上開施用第一級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年10月1 日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表等在卷為其論據。訊據被告甲○○堅決否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：伊沒有施用毒品，不知道為何檢驗結果呈現陽性反應，伊當時是在路上走，警察看到伊就叫伊出示證件，並問伊有無毒品前科，伊當時有拿證件給警察看，也說自己有毒品前科，後來警察查詢之後說伊在毒品列管中有7 次驗尿呈陽性反應，要伊配合跟他回去驗尿，伊說不可能，並說可不可以不要跟他去驗尿、以及要求打電話給管區海山分局，對方說就是因為伊驗尿沒過才要找伊，警察在現場跟伊磨了一個多小時，還是一定要伊跟著回去，之後也沒有讓伊打電話，後來採尿的時候也是警察要伊一定要尿，伊有簽採尿同意書，是在採尿之後才給伊簽名的，伊覺得警察的採尿程序違法，不能說看到伊就叫伊去驗尿，伊都有照時間去驗尿等語（見偵卷第20-21 頁，原審法院卷第35、53頁）。

四、經查：

㈠被告於104 年9 月17日上午11時20分許，在新北市板橋區四川路一段與華興街口為警攔查後，於同日中午12時55分許，在新北市政府警察局板橋分局內排放尿液，該尿液經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司及法務部調查局以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀分析法確認鑑驗，結果呈現海洛因代謝物嗎啡陽性反應等情，業據被告供承在卷（見原審卷第35、52-53 頁），並有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號A0000000號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年10月1 日濫用藥物檢驗報告等在卷可稽（見偵卷第4-5 頁）。又海洛因施用後可代謝成嗎啡，且海洛因常見含有少量6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成可待因及嗎啡，故施用海洛因後，尿液中可能同時檢出嗎啡及可待因成分，復有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0000000000號函在卷可查（見原審法院卷第87頁）。另依前揭台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告，被告本案尿液之確認檢驗結果，得見其中嗎啡濃度為1820ng/ML （判斷為陽性反應）、可待因為206 ng/ ML（惟低於陽性反應判斷閾值），亦符合上開函文所示施用海洛因行為人之尿液檢驗結果特徵。次查，被告既執前揭情詞置辯，則本案警方之盤查、採尿程序是否合法乙節，核係該等程序所衍生之證據、亦即上開台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告之證據能力是否應予排除具有直接關連，自為本案應予究明之要點。

㈡警方盤查被告，並要求被告隨同前往警局之程序於法無據，被告亦非出於「自願性」同意隨同前往警局：

⒈證人即本案現場執行盤查員警吳宗明於原審法院審理中證稱：本案最初是在道路上執行一般巡邏勤務，本來看到被告站在一間超商前，當時被告就一直看著伊等，後來伊等迴轉時就發現被告不見了，所以就覺得奇怪，當時因而合理懷疑他犯罪，因為一般人看到警察應該是「沒有我的事、也不會怎麼樣」，但被告當時看到伊等就把原本在做的事情停下來而走掉，因此就決定依據警察職權行使法第6條第1 項第1 款的規定盤查被告，之後在一條巷口找到他，當下被告有提供身分證字號查證，經過相片比對確認被告就是甲○○，並且確認他是毒品列管人口，且因為電腦上無法顯示被告是否有定期回去報到，所以就必須帶他回局裡查證此事，之後帶同被告回警局時也沒有使用強制力等語（見原審法院卷第91-94 頁）。

⒉次按「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者」、「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。三、令出示身分證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物」，警察職權行使法第6 條第1 項第1 款、第7 條第1 項分別定有明文，是單依此等規定而言，警方於具體個案中，若認係以該法第6 條第1 項第1 款所定事由而認有盤查人民之必要，亦以客觀情形係符合「合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者」為其前提。再查，依前揭證人吳宗明所述盤查之過程，其當時所認「被告舉止異常」之情節，僅及於「甫見警即離去現場」之程度，是否足認其當時具有可認被告有「犯罪」之嫌疑、或有「犯罪」之虞之合理依據，本即甚有可疑。而證人吳宗明於原審法院審理中經質之以此，亦證稱：（問：所以你當時合理懷疑他犯了什麼罪？）我當下無法判斷。（問：你覺得他在逃避什麼？）我無法判斷，所以需要上前盤查云云（見原審法院卷第93頁）。基此，更足認本案警方於決意上前盤查被告時，依據之客觀情狀，除與該法第6 條第1 項第1 款所定情狀不無違背外，亦與同項第2 款至第6 款所定情形無涉，遑論警方於本案既未查獲任何毒品或與犯罪有關之物、亦查無任何其他可疑被告為犯罪嫌疑人之跡證，而無執刑事訴訟法第88條、第88條之1 第1 項所定逮捕或逕行拘提程序作為合理化警方行為依據之餘地。是以，本案警方起始上前盤查之程序，本已難謂適法。

⒊復按「依前項第2 款、第3 款之方法顯然無法查證身分時，警察得將該人民帶往勤務處所查證；帶往時非遇抗拒不得使用強制力，且其時間自攔停起，不得逾3 小時，並應即向該管警察勤務指揮中心報告及通知其指定之親友或律師」，警察職權行使法第7 條第2 項亦有明文。是以，縱使警方於具體個案中確有合理依據得認有該法第6 條第1項所示之相關情形，然於已可在當場合法查證人民身分時，即無再行適用同法第7 條第2 項規定之餘地。本案客觀上被告於當場既已配合警方查證身分，並經警方確認其即為甲○○本人乙節等情，業經證人吳宗明證述如前，則警方於此顯然更無進一步依警察職權行使法第7 條第2 項規定將被告帶往勤務處所、甚至無由限制被告離去自由之權限。惟被告就此供稱：警察在現場跟伊磨了一個多小時，還是一定要伊跟他回去等語，已如前述，又本案係於案發當日上午11時20分許為警攔查、卻遲至同日中午12時55分許始行採尿，嗣於同日下午1 時2 分許始製作本案警詢筆錄（見偵卷第2 頁），衡諸常情，若非警方於現場持續無端要求被告配合前往警局，殊難想像被告有何隨同警方在場僵持許久之必要。再參以，證人吳宗明於原審法院審理中就此先係證稱：（問：你是用何理由將他帶回警局？）因為他是毒品列管人口，我們電腦上無法顯示他是否有定期回去報到，我們必須帶他回局內查證後才知道。（問：甲○○說他當天在該處跟你磨了一個多小時，有無此事？）有。（問：這一個小時他在說什麼事情？）我忘記了。（問：為何最後還會配合你們回去？）這我不清楚等語（見原法院卷第91-92 頁）；而就被告之意願予以含糊回應；隨後又改稱：（問：被告在現場有無說他不願意跟你們回去配合採尿？）有跟沒有都有。（問：就是一下願意配合，一下不願意配合？）是云云（見原法院卷第92頁）；更得見本案警方確曾於盤查現場，經被告明確表明不願配合前往警局時，仍舊持續無端要求被告配合進行此等毫無義務之行為；且證人吳宗明於原審法院審理中，對於提及警方時更數度以「我們」稱之（見原審法院卷第91-93 頁）；更可得見到場之員警並非1 人，而被告亦於原審法院審理中供稱：當天現場的警察本來2 個比較年輕，後來1個資深的來說先把他帶回去就對了等語（見原審法院卷第95頁），益徵被告當時確係處於單獨一人面對多數執勤員警之困境；從而，依此情狀，縱然警方未以逮捕、上手銬等使用強制力之方式將被告帶回警局，除仍難認被告有何出於任意性自願而前往警局之可能外，實難想像警方於盤查現場，如何可能曾給予被告基於其意願決定其去留之選擇餘地。因之，本案警方要求被告隨同前往警局之程序尚難認合於法律規定，被告亦非出於「自願性」同意而隨同前往警局乙節，已堪認定。

㈢警方要求被告配合採尿之程序於法無據，被告亦非出於「自願性」之同意而配合採尿：

⒈關於警方要求被告配合採尿乙節，證人吳宗明於原審法院審理中另證稱：當時在現場已經確認被告是毒品列管人口，所以就帶被告回去採尿，而毒品列管人口的依據應該是毒品危害防制條例第25條第2 項、採驗尿液實施辦法第9條至第11條云云（見原審法院卷第91、93頁）。惟按「犯第10條之罪而付保護管束者…於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書（第1 項）。依第20條第2 項前段、第21條第2 項、第23條第1 項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1 項第4 款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2 年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液（第2 項）。前2 項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之（第3 項）」，毒品危害防制條例第25條第1 、2 、3項分別定有明文。再依毒品危害防制條例上開規定授權制訂之採驗尿液實施辦法第9 、10、11條亦分別明定「警察機關依本條例第25條第2 項規定執行定期尿液採驗，每3個月至少採驗一次（第1 項）。警察機關通知採驗尿液，應以書面為之。通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨（第2 項）」、「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除依前2 條規定執行定期採驗外，得隨時採驗」、「應受尿液採驗人經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，警察機關或執行保護管束者得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。但有正當理由，並經警察機關或執行保護管束者同意者，得另定期日採驗（第1 項）。前項強制採驗，須強制到場者，由警察機關協助執行到場。但不得逾必要之程度（第2 項）。第1項強制採驗之執行結果，應通知許可強制採驗之檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）（第3 項）」。是依上開相關法令內容以觀，警方得予（強制）採驗尿液者，無非僅有「執行刑罰完畢後2 年內之定期採驗」、「執行刑罰完畢後2 年內之定期採驗無故未到時之強制採驗」、「執行刑罰完畢後2 年內有可疑施用毒品事實時之隨時採驗」等3 種情形。

⒉再就本案警方要求被告配合採尿之過程乙節，證人吳宗明於原審法院審理中證稱：在盤查當場沒有辦法確認被告之前驗尿的結果為何，電腦上會寫被告是否還在列管期間內，之後回到警局後，伊有確認被告有無按時報到採尿，伊記得當時查到的結果是被告報到沒有很準時，可能是有1、2 次沒去，而且還有幾次驗出來是陽性反應，伊就如實告知被告，如果當時被告不同意採尿，其實伊也拿他沒辦法，當時伊也沒有強迫被告簽採尿同意書云云（見原審法院卷第91-94 頁）；觀諸其供詞，似係在說明警方乃依法執行採尿規定，且無強迫被告配合採尿之旨。惟查，被告前雖曾因施用毒品案件，經原審法院以101 年度訴字第504 號判處有期徒刑10月確定，然其該次刑罰之執行，其後係於101 年6 月13日入監，並於102 年4 月8 日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可稽。再經原審法院依職權向新北市政府警察局海山分局調閱被告之列管人口基本資料（見原審法院卷第68頁），復可得知被告於104年4 月8 日即已解除列管，則被告於本案為警盤查之104年9 月17日，早已非列管之毒品人口身分，而證人吳宗明既如前證稱伊：於盤查現場即可確知被告是否仍在列管期間內等語，且又陳明：如果當時電腦顯示他已經不是在列管期間內，伊就不會要他回警局查證等語（見原審法院卷第93頁），則就被告是否屬於毒品列管人口一事，理應屬本案盤查過程中首應予以確認之事項；然其於原審法院審理中經以此質之，卻又證稱：伊在當場並沒有意識到被告於採尿當日已經解除列管5 個多月這件事云云（見原審法院卷第94頁），更得見警方處理本案之恣意與輕率。

⒊再查，茍若被告確有如證人吳宗明所指「曾未按時報到採尿、且曾驗出陽性反應」等情，則就上開規定之文義解釋角度以觀，既均以「應受尿液採驗人」作為規範之對象，則警方得否執「列管期間內得強制採尿之事實」，作為「解除列管後對被告強制採尿之依據」，已容質疑。況且，若進一步參以前揭新北市政府警察局海山分局所提供之列管人口基本資料暨所附被告歷次採尿紀錄（見原審法院卷第68-77 頁），更可得見被告於102 年5 月至104 年4 月之2 年列管期間內，每3 個月均按期接受採尿（共計9 次），從未遲延應到時間，且均未經驗出任何毒品反應，則證人吳宗明前揭所述被告「曾未按時報到採尿、且曾驗出陽性反應」等情，經核更顯然與客觀事證有違；是本案根本上並無證人吳宗明所指被告有「列管期間內得強制採尿之事實」之情形存在。再進一步觀諸證人吳宗明經原審法院質之以此，卻仍證稱：其實在現場並沒有跟被告磨到一個小時，是在伊所屬保安大隊第二中隊磨了一個多小時，這一個小時就是在討論被告是否願意接受採尿，被告當時應該是不願意配合採尿的，伊對於海山分局資料中顯示被告並無採尿未到的情形沒有意見，但伊查到的結果確實如伊所述，且中隊的權限沒有分局這麼大，沒有辦法確認被告是否已經解除列管等語（見原審法院卷第94頁）；除基此足認該證人就「究竟有無於盤查現場無故留滯被告」、「能否確認被告毒品列管人口身分」一事，前後所述矛盾而難以採信外，更見警方處理本案不顧客觀事實及法令規定，始終無端持續要求被告配合採尿之心態。是以，縱然警方並未強迫被告簽具採尿同意書，然依警方先係違法要求被告隨同前往警局，又於客觀上無強制採尿之依據時，仍無視被告之自由意願而持續於警局要求被告配合採尿，則本案警方採尿之程序亦顯然於法無據，被告並非出於「自願性」同意而配合採尿乙節，自係灼然可見。

㈣本案違法取得之證據，經依權衡原則判斷後，認均無證據能力：

⒈按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4定有明文。次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度。②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑤犯罪所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 號判例意旨參照）。

⒉查，被告於本案為警盤查時已非毒品列管顧慮人口，警方且未在被告身上起出任何毒品或施用毒品之器具，僅因被告有毒品前科且曾為列管人口即未經被告真摯同意將其帶回警局，更未經其真摯同意予以採尿，已如前述，雖無證據證明警方係明知違法而故意為之，然警方上開所為已違反法定程序甚明，且警方違反被告意願將被告帶回警局，自其遭盤查至製作筆錄完畢為止將近2 小時，對被告人身自由及身體自主之干預範圍、拘束時間所造成侵害程度非微。再被告所犯雖為施用第一級毒品罪，然至多僅屬戕害自身之行為，且無證據證明其行為如何侵害他人或國家社會之法益，行為所生危害非鉅。且被告施用毒品後，於數日內尚能自尿液或毛髮中檢出毒品成分，亦無立即保全證據之急迫性，警方儘可發通知書請被告到案接受調查，再報請檢察官核准採尿，若被告未依通知到案說明，亦可向

法第205 條之2 規定，對被告強制採取尿液送驗後，必然可依此等法定程序獲得被告施用毒品之證據。惟本案警方卻捨此不為，逕以上開違反法定程序之方式要求被告配合行無義務之事，顯不利被告之訴訟防禦，本院依比例原則、法益權衡原則及如前所述之「毒樹果實原則」等予以衡酌後，認應排除本案警方依違法程序所取得之被告尿液、因此衍生之尿液檢驗報告作為證據使用，俾使警方就此類案件心生警惕，注意日後之辦案應確實踐行法律程序之規定。至於原審法院審理中另依被告聲請採集其檢體、並連同本案被告尿液送請進行DNA 鑑定、尿液成分等鑑定結果（見原審卷第40-45 頁），基於相同理由，亦應認屬依警方違法取得之證據進一步取得之衍生證據，而併予排除之，併此敘明。

五、綜上事證，本案警方違法採取之尿液、及因此所得之相關鑑定報告，依上開說明均無證據能力，自無從執為本案認定被告犯罪事實之論據。此外，公訴人復未能提出其他合法之證據，以資證明被告確有於起訴書所載之時、地施用第一級毒品之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，被告之犯罪尚屬不能證明，原審因之為被告無罪之諭知，核無不合。

六、檢察官之上訴意旨略以：㈠本件警方盤查並要求被告隨同前往警局之程序合法：⒈按警察職務行使法第6 條第1 項第1款規定：「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞之人查證其身分。」同法第7 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款並規定，警察依前條規定，為查證人民身分，得採取「攔停人、車、船及其他交通工具」、「詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等」、「令出示證明文件」等必要措施。即係基於比例原則，對於犯罪預防之身分查證及資料蒐集作為，以有「合理懷疑」為已足。亦即，應考量警察依據情資、經驗及當時事實狀況等情事所作之具體合理推斷為其認定標準（最高法院96年度台上字第6682號判決參照）。又所謂合理懷疑有犯罪嫌疑或有犯罪之虞者，係指警察依據客觀事實及其專業經驗，所為客觀合理之判斷，不以確知該犯罪事實之具體內容為必要，僅須有相當之根據，可為合理之懷疑即可，若要求警察須到達具體知悉犯罪事實，始能發動盤查，不但與警察職權行使法之立法目的不符，更可能使警察宥於事後究責之壓力，於面對第一線之緊急現場，無法立即作出反應，而失去查緝之先機，況盤查係對人身自由侵害程度甚小之干預性措施，故立法者僅以「合理懷疑」作為發動門檻，與搜索要求「相當理由」及羈押要求「犯罪嫌疑重大」之門檻不同，顯見立法者有意作不同區別，對於侵害人身自由程度較低者，予以較為寬鬆之要件，對於侵害人身自由程度較重者，則要求嚴格之要件，此種立法模式符合比例原則並能兼顧犯罪查緝之目的。⒉經查，證人即本案現場執行盤查員警吳宗明於審理中證稱：本案最初是在道路上執行一般巡邏勤務，本來看到被告站在一間超商前，當時被告就一直看著伊等，後來伊等迴轉時就發現被告不見了，所以就覺得奇怪，當時因而合理懷疑他犯罪，因為一般人看到警察應該是「沒有我的事、也不會怎麼樣」，但被告當時看到伊等就把原本在做的事情停下來而走掉，因此就決定依據警察職權行使法第6 條第1 項第1 款的規定盤查被告，之後在一條巷口找到他，當下被告有提供身分證字號查證，經過相片比對確認被告就是甲○○，並且確認他是毒品列管人口，且因為電腦上無法顯示被告是否有定期回去報到，所以就必須帶他回局裡查證此事，之後帶同被告回警局時也沒有使用強制力等語，是證人吳宗明已就為何盤查被告，舉出「被告站在超商前一直看著警察」、「伊迴轉過去時被告就不見了」之客觀事實，且本於警員之專業經驗，認為被告特地放下原本在做的事情離開，有違常情，故合理懷疑被告有犯罪嫌疑，而上前盤查被告，可認證人吳宗明之合理懷疑並非無中生有，而係本於客觀事實與專業經驗所做出的判斷，應符合警察職權行使法第6 條第1 項第1 款之要件。原審以「被告甫見警即離去現場」之程度，不足認為被告有犯罪嫌疑之合理依據，且證人吳宗明無法判斷被告犯了什麼罪，故認不符警察職權行使法第6 條第1 項第1 款之要件，惟「合理懷疑」與「相當理由」之程度不同，已如前述，且在盤查之前，證人吳宗明僅是合理懷疑被告有犯罪嫌疑，本不知悉被告犯罪之具體內容，必需待盤查後方能確認，原審要求證人吳宗明在盤查前就必須具體指出被告所犯何罪，實有誤解盤查只是第一線警員所為之初步查證行為，更不應以事後未查獲任何毒品或犯罪有關之物，反認證人吳宗明最初上前盤查之程序違法。是以，原審此部分判決理由，具有適用法規不當之違誤。⒊再者，本案係因證人吳宗明盤查被告確認身分後，發現被告為毒品治安顧慮人口，而請被告配合回警局接受採尿，被告最終也願意配合，期間被告並未遭使用手銬等戒具拘束人身自由情形，員警亦未逮捕或拘提被告，過程中並無使用任何強制力等情，業經證人吳宗明於審理中證述明確，參以證人吳宗明並未恫嚇被告，也未告知被告若不配合將有何不利後果，足認被告確係出於本身之真意願意配合警方回警局採尿。況且被告確實為毒品列管人口，其列管期間為102 年4 月8 日至104 年4 月8 日，此有列管人口基本資料查詢1紙附卷可佐，雖本件警員稽查時被告已逾毒品列管人口期間，但證人吳宗明已證稱其權限無法確認被告是否已經解除列管，故仍須回警局確認，是證人吳宗明並無以任何欺瞞手段謊騙被告，自不影響被告同意隨同前往警局之真摯性。原審認被告非出於真摯同意隨同前往警局，顯有誤會。㈡本件警方之採尿程序合法：⒈按所謂「自願性」同意，係指同意須出於同意人之自願，非出於明示、暗示之強暴、脅迫。法院應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院94年度台上字第1361號判決參照）。同理，本案被告於簽署前述自願受採尿同意書時是否出於自願，亦應依循同一標準予以認定。⒉被告雖辯稱：伊認為採尿程序不合法，伊覺得根本不應該驗尿云云，惟查，被告於審理中亦不否認有於自願採尿同意書上簽名，並有自願採尿同意書1 份在卷可稽，且證人吳宗明於原審證稱：「（被告在現場有無說他不願意跟你們回去配合採尿？）有跟沒有都有」、「（就是一下說願意配合，一下不願意配合？）是」、「（你們現場有無跟他說如果不跟你們回去採尿有什麼後果？）沒有」，足認本件警員並無以恫嚇或其他不正方式逼迫被告同意採尿，反而是被告確實有曾經表示願意配合採尿的意思，參以被告前有多次施用毒品之前科紀錄，此有被告之全國刑案查註資料表附卷可佐，本件被告也自承未被上銬逮捕，故員警並無施以強制力，則被告在與警員僵持1 小時左右後，始同意與警員回派出所並簽署自願採尿同意書，可知被告對於當時之處境及員警採尿之作業流程及法源依據應有相當程度之瞭解，則其在未受員警任何強暴、脅迫、利誘或其他不法作為之情形下，既願自行在該同意書上簽名捺印，堪認應係出於自願性之同意，而非係在自主意志已受屈服之情形下所為，自不得因其事後反悔再為爭執，而認該同意並非出於內心真心誠意，因此當日採證程序並無違法，本件尿液檢驗報告，自有證據能力。⒊況且，尿液檢體須由被告親自排放，警員尚無法強制被告配合，觀諸被告當日製作之警詢筆錄，並未坦認本件施用毒品犯行，而被告亦未遭上手銬、戒具，亦可佐證警員當日未對被告施以不法之強制力，亦無任何作為可對被告之心理狀態產生壓制，否則被告豈能依其自由意志未坦認本件施用毒品犯行，堪認被告當日係出於其個人自由意志同意警員採尿送驗，此外，復有被告親自簽名並按捺指印之勘查採證同意書在卷可稽，益見被告確有同意採尿，嗣被告嗣後辯稱其係遭強迫採尿乙節，因乏證據以實其說，且與客觀事證不符，礙難憑採。㈢縱寬認被告當日非自願到場，亦未同意警員採尿，而有採證程序之違法，然非必排除被告尿液檢驗報告之證據能力：⒈按供述證據之書證或物證，因具不變之本質，蒐集是類證據，固應以合法手段為原則，但基於刑事訴訟重在發現真實，以實現正義之考量，刑事訴訟法第158條之4 規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，並非一概無證據適格。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法，對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 號判例意旨參照）。⒉查本件被告經警員說明後，已於採尿同意書上簽名同意採尿送驗，縱被告非出於誠摯之同意，然警員從客觀外在情形無從查知被告內心之真意，因此警員基於主觀上善意之確信而進行採證，顯非出於明知而故意違法採集尿液。且本件被告並未遭使用手銬等戒具拘束人身自由，亦非由醫師以導管強制採驗被告之尿液，對被告人身自由與身體自主之侵害程度甚微。再者，依據文獻記載，口服嗎啡後24小時內，約有使用劑量之60% 由尿液排出；口服可待因後24小時內，約有使用劑量之86% 由尿液排出（參照行政院衛生署管制藥品管理局97年12月15日管檢字第0000000000號函），故於施用第一級毒品海洛因後，其代謝物之嗎啡與可待因，將於24小時內隨尿液大量排出，如逾此時間再為尿液檢驗，將無法成功檢測出尿液中之毒品成分與數值，是施用毒品案件具有保全證據之急迫性，原審認警方得事後發通知書請被告到案接受調查，再報請檢察官核准採尿云云，已無法成功達到保全證據之目的。而施用毒品非僅戕害個人身心健康，且危害社會治安甚鉅，況本件業經原審將採樣尿液送法務部調查局進行DNA 檢定及第二次尿液檢驗，其鑑定結果認該瓶尿液之粒線體DNA 與被告之粒線體DNA 對應序列比對均相符，研判該瓶尿液來自被告或其同母系血緣關係之人機率為99.68 ％以上，並且尿液送驗結果為嗎啡陽性反應等情，此有法務部調查局DNA 鑑識實驗室105年3 月16日調科肆字第00000000000 號鑑定書、法務部調查局105 年3 月21日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可佐，對於被告訴訟上權益已盡調查之能事，並無影響被告訴訟上防禦權之行使。是以，上開採證縱寬認其取證過程確有所瑕疵，然依刑事訴訟法第158 條之4 規定權衡後，應認本件尿液檢驗報告，具有證據能力云云。經查：

㈠按警察職務行使法第6 條第1 項規定：警察於公共場所或合法進入之場所，固得對於合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞之人查證其身分。同法第7 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款規定：警察依前條規定，為查證人民身分，得採取「攔停人、車、船及其他交通工具」、「詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等」、「令出示證明文件」等必要措施。即係基於比例原則，對於犯罪預防之身分查證及資料蒐集作為，以有「合理懷疑」為已足。然據證人吳宗明於原審法院審理中證稱：（問：所以你當時合理懷疑他犯了什麼罪？）我當下無法判斷。（問：你覺得他在逃避什麼？）我無法判斷，所以需要上前盤查云云（見原審法院卷第93頁）。基此，足認本案警方於決意上前盤查被告時，依據之客觀情狀，警方於本案既未查獲任何毒品或與犯罪有關之物、亦查無任何其他可疑被告為犯罪嫌疑人之跡證，自無執刑事訴訟法第88條、第88條之1 第1 項所定逮捕或逕行拘提程序作為合理化警方行為依據之餘地。

㈡本案係於案發當日上午11時20分許為警攔查、卻遲至同日中午12時55分許始行採尿，嗣於同日下午1 時2 分許始製作本案警詢筆錄（見偵卷第2 頁）；衡諸常情，若非警方於現場持續無端要求被告配合前往警局，殊難想像被告有何隨同警方在場僵持許久之必要。參以，證人吳宗明於原審法院審理中，對於提及警方時更數度以「我們」稱之（見原審法院卷第91-93 頁）；更可得見到場之員警並非1 人，且被告亦於原審法院審裡中供稱：當天現場的警察本來2 個比較年輕，後來1 個資深的來說先把他帶回去就對了等語（見原審法院卷第95頁），益徵被告當時確係處於單獨一人面對多數執勤員警之困境。又，證人吳宗明於原審法院審理中就警方在場與被告僵持許久之緣由，先係證稱：（問：你是用何理由將他帶回警局？）因為他是毒品列管人口，我們電腦上無法顯示他是否有定期回去報到，我們必須帶他回局內查證後才知道。（問：甲○○說他當天在該處跟你磨了一個多小時，有無此事？）有。（問：這一個小時他在說什麼事情？）我忘記了。（問：為何最後還會配合你們回去？）這我不清楚等語（見原法院卷第91-92 頁）；而就被告之意願予以含糊回應；隨後又改稱：（問：被告在現場有無說他不願意跟你們回去配合採尿？）有跟沒有都有。（問：就是一下願意配合，一下不願意配合？）是云云（見原法院卷第92頁）；更得見本案警方確曾於盤查現場，經被告明確表明不願配合前往警局時，仍舊持續無端要求被告配合進行此等毫無義務之行為。從而，依此情狀，縱然警方未以逮捕、上手銬等使用強制力之方式將被告帶回警局，除仍難認被告有何出於任意性自願而前往警局之可能外，實難想像警方於盤查現場，如何可能曾給予被告基於其意願決定其去留之選擇餘地。因之，本案警方要求被告隨同前往警局之程序，尚難認合於法律規定。

㈢就本案警方要求被告配合採尿之過程乙節，證人吳宗明於原審法院審理中雖證稱：在盤查當場沒有辦法確認被告之前驗尿的結果為何，電腦上會寫被告是否還在列管期間內，之後回到警局後，伊有確認被告有無按時報到採尿，伊記得當時查到的結果是被告報到沒有很準時，可能是有1 、2 次沒去，而且還有幾次驗出來是陽性反應，伊就如實告知被告，如果當時被告不同意採尿，其實伊也拿他沒辦法，當時伊也沒有強迫被告簽採尿同意書云云（見原審法院卷第91-94 頁）；惟查，被告前雖曾因施用毒品案件，經原審法院以101 年度訴字第504 號判處有期徒刑10月確定，然該次刑罰之執行，其後係於101 年6 月13日入監，並於102 年4 月8 日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可稽；再經原審法院依職權向新北市政府警察局海山分局調閱被告之列管人口基本資料（見原審法院卷第68頁），得知被告於104 年4 月8日即已解除列管，則被告於本案為警盤查之104 年9 月17日，早已非列管之毒品人口身分，而證人吳宗明既如前證稱：伊於盤查現場即可確知被告是否仍在列管期間內等語，且又陳明：如果當時電腦顯示他已經不是在列管期間內，伊就不會要他回警局查證等語（見原審法院卷第93頁），則就被告是否屬於毒品列管人口一事，理應屬本案盤查過程中首應予以確認之事項；然其於原審法院審理中經以此質之，卻又證稱：伊在當場並沒有意識到被告於採尿當日已經解除列管5個多月這件事云云（見原審法院卷第94頁）。亦可得見證人吳宗明於原審法院審理中所供證：之後回到警局後，伊有確認被告有無按時報到採尿，伊記得當時查到的結果是被告報到沒有很準時，可能是有1 、2 次沒去等語，應非屬實。

㈣被告於原審法院審理中雖不否認有於自願採尿同意書上簽名，並有自願採尿同意書1 份在卷可稽；惟證人警員吳宗明於原審法院審理時證稱：（問：被告在現場有無說他不願意跟你們回去配合採尿？）有跟沒有都有；．．．．（問：就是一下說願意配合，一下不願意配合？）是云云；然此等情事均未見警員覈實記載在筆錄之中（見偵查卷警詢筆錄）；凡此，俱可得徵製作筆錄之警員係選擇性記載，將程序可能不符合法律規定部分，均有意略去，此類筆錄自難採信；亦不得以本件並未見警員明顯以恫嚇，或其他不正方式逼迫被告同意採尿，即推認被告採尿係出自「自願性」。

㈤次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度。②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。

⑤犯罪所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 號判例意旨參照）。本院審酌：被告所涉犯之施用第一級毒品罪，係戕害自己身心之犯罪，對於他人權益尚無重大侵害，又檢警人員實施搜索、扣押、採尿須遵守法律規定，復為該警員所明確知悉，且對涉嫌人採尿尚無急迫之情事，衡情尚無以違反規定手段為之之必要，因認，本案對被告採尿之警員違反採尿規定，就被告採尿取得之檢體，無證據能力。

七、檢察官之上訴意旨執前詞指摘原審判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。