臺灣高等法院105年度上訴字第2455號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2455號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

王榮壽

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣基隆地方法院105年度訴字第421 號，中華民國105 年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104 年度偵字第1387號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告王榮壽為中華民國國民，於民國79年間入境美國。被告於民國98年1 月10日晚間7 時40分許，在停靠美國紐約州皇后郡王子街與第40號路口西南側的一輛巴士上，因於車內滋事遭制止，竟心生怨憤，明知人之胸部內有肺臟、心臟等重要器官，可預見如以利刃刺向胸部，極可能傷及人體重要器官或導致大出血而造成死亡結果，仍基於殺人之犯意，持料理刀朝巴士雇員KUM SEON KO （下稱KO）之胸部戳刺2 次，復朝其背部戳刺1 次，致KO受有胸部穿刺傷2 處、背部穿刺傷1 處及肺穿孔等傷害；被告旋走出車外，下車後在車門口遭遇另一巴士雇員MA WEN（下稱WEN ），竟另基於使人受重傷之犯意，以料理刀刺向WEN 之左胸，致WEN 受有胸部穿刺傷1 處之傷害。巴士司機立即攔停巡邏警員，為警當場逮捕手持料理刀之被告，並將KO、WEN 送醫急救，始未生致命及重傷害之結果。被告嗣經美國紐約州皇后郡最高法院判處有期徒刑6 年，服刑完畢後，遭美國國土安全部移民暨海關執法局依法驅逐出境，於104 年2 月26日遣返回臺。因認被告涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌及同法第278 條第3 項、第1 項之重傷害未遂罪嫌。

二、證據能力之說明：按刑事訴訟法第159 條第1 項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面，除法律有規定者外，不得作為證據，乃傳聞證據排除之規定，而「陳述」係包括言詞及書面，是所謂被告以外之人之陳述，參諸上開規定，自不限言詞，尚包括書面之陳述在內（最高法院99年度台上字第1652號判決意旨參照）。次按當事人已於準備程序或審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵時，該被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 之規定，但除法院尚未進行該證據之調查，而他造當事人復未提出異議，且法院認為撤回同意係屬適當而准予撤回者外，基於訴訟程序安定性、確實性之要求，自應賦予證據能力，不許當事人事後任意撤回同意（最高法院96年度台上字第1284號判決意旨參照）。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之書面陳述，被告及辯護人於原審準備程序已明示同意作為證據（見原審卷第18頁），且於原審審理中調查證據時，亦未就證據能力聲明異議（見原審卷第21頁），嗣於本院另針對皇后郡地區檢察官辦公室INTA KE 局之刑事報告（見臺灣基隆地方法院檢察署104 年度偵字第1387號卷【下稱偵卷】第61至71頁）、紐約州皇后郡刑事法院起訴書（此應為員警所具職務報告書，詳下述，見偵卷第72至73頁）、紐約警察局109 分局偵查組異常情形報告表（見偵卷第74頁）、紐約警察局109 分局編號P515027 、P515028 、P516854 、P516855 、P515025 扣押物品清單（見偵卷第75至79頁）等證據否認證據能力（見本院卷第93至100 頁），核屬撤回原先有關證據能力之同意，惟本件原審既已進行證據調查，檢察官復於本院準備程序針對上開證據為同意有證據能力（見本院卷第93至100 頁），本院審酌被告及辯護人既已明示同意證據能力在前，後又撤回證據能力之同意；惟辯護人既係具法律專業之人，對證據能力之意義及效果當有清楚之認知與理解，於原審作成同意證據能力之判斷，自屬有據，該意思表示當無瑕疵，自不容事後任意撤回同意，故應賦予該等證據資料均有證據能力。

三、起訴意旨認被告涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌及同法第278 條第3 項、第1 項之重傷害未遂罪嫌，係以被告之供述、統一判決暨處刑表及中譯本各1 份、外交部北美司104 年2 月13日北美地字第10421506230 號函及所附文件及法務部105 年5 月18日法外決字第10506513550 號函所附之美國紐約州皇后郡地方檢察署卷證，為其論據。

四、訊據被告固不否認因先前在賭場與被害人即韓裔女導遊KO因小費問題發生爭執，後來兩人都上巴士，巴士上司機拿雪鍬敲伊，伊下車前KO已先下車，伊持修指甲挫刀於黑暗中刺向KO，後來另一男性WEN 追上來，伊又持上開指甲挫刀刺向WEN 等情不諱；惟否認犯殺人未遂、重傷害未遂罪，辯稱：當時下大雪，現場黑漆漆，很多人逼近伊，事情怎麼發生的伊也不清楚，當時不知道刺了幾刀、刺到哪裡，也無法描述刺的力道，對於對方的身高體型等狀況，伊也不清楚，伊沒有重傷害、殺人之犯意等語。經查：

(一)被告經紐約州大陪審團決定起訴（Indictment），而由州檢察官向紐約州皇后郡最高法院（註：此雖名為State of NewYork Supreme Court，惟屬事實審法院【Trial Court 】性質，並非三級三審制下職司法律審之終審、最高法院，以下稱紐約州法院，見卷附該法院官網列印）起訴，起訴罪名為二級殺人未遂罪（2 罪，針對KO及WEN ）、一級傷害（Assult）罪（針對KO）、一級傷害未遂罪( 針對WEN)、二級傷害罪（2 罪，針對KO及WEN ）、非法持有四級武器罪，共7 罪，有大陪審團起訴書一份在卷足憑（見偵卷第93至97頁）；被告經認罪協商（Plea）後，換取僅成立二級殺人未遂罪及二級傷害罪，並經紐約州法院各判處有期徒刑6 年，兩刑同時執行（Concurrently），執行期滿付保護管束5 年，此有統一量刑表一份存卷可按（見偵卷第12頁），且為被告所不否認，並與卷內證據資料相符，首堪認定。

(二)按美國係採行認罪協商制度，由被告就其所犯之罪與檢察官協商，協商合意後，檢察官將協商內容呈報法官，由法官參考協商內容作出科刑判決，認罪協商制度在未調查全部證據之情形下，即予判決，故不無無辜被告因恐不接受協商條件，可能招致較重之刑罰，為避免訴訟風險而勉強選擇其一罪名接受協商之條件，故經由協商作成之判決，勢必難以期待其達到無所懷疑而得確信其為真實之程度，而被告為達某種目的，依認罪協商所為之有罪供認，與我國刑事訴訟法規定之自白犯罪，性質上顯然並不相同，自不得據以認定係自白犯罪（最高法院91年度台上字第7496號判決意旨參照）。次按維護司法權之完整，不受外國政府干涉，係國家對外主權獨立之重要表徵，對內實現憲法第80條所揭櫫之法官依法獨立審判精神，為司法獨立之核心事項，就刑事審判而言，乃審斷有無以刑罰制裁之必要，特重實體之真實發現與直接審理，要與民事訴訟屬私法上解決私權爭議，而採絕對當事人進行及證據處分主義，二者性質有別，亦與國與國間之平等互惠原則無關，故外國法院之裁判，不能拘束我國刑事法官之獨立審判。我國人民就同一行為，經外國確定裁判後，我國刑事法院依刑法第9 條前段規定，適用我國刑法及相關之法律予以審判、處斷時，該外國法院之裁判書，因係外國法官依據外國法律裁判、製作，既非我國公務員所作成，亦非一般業務人員基於業務過程所製作之紀錄或證明文書，是就其作成之情況以觀，祇用於證明被告已經外國法院裁判確定之待證事實時，固得認其證據適格；但就證明被告犯罪構成事實之存否時，既係外國法官依外國法律審判、製作，應不具證據能力。從而，上揭刑事被告自白以外之補強證據，倘未經蒐集存在於我國案卷，無從顯出於我國審理事實法院之審判庭，我國法院自不得逕以外國法院之裁判書，資為被告在我國自白犯罪之補強證據，否則無異受外國裁判所拘束，與我國法權自主及法官審判獨立之精神顯相違背（最高法院94年度台上字第6074號判決意旨參照）。是本件雖經被告認罪協商，而經紐約州法院判處被告罪刑，我國法院仍應依據既存證據獨立認定事實、適用法律。茲就卷存紐約州檢察官向紐約州法院起訴之證據及相對應之評價，分述如下：1、依據皇后郡地區檢察官辦公室刑事報告犯罪摘要記載略以：本案逮捕嫌疑人之警員為紐約警察局之Daniel Fody 警官，當天其與同事KING到現場時，巴士司機XIANG WENG（下稱WENG）向其表示有一男性持刀，並引導Fody警官到巴士內，看到被害人WEN 穿著破洞且染血的襯衫，並見到被告穿的夾克和褲子有血濺痕跡，FODY警官問被害人WEN ：「是誰刺你？」被害人指向被告。FODY警官接著問被告：「是你刺他嗎？」被告回答：「是的。」員警KING進入巴士發現被害人KO也被刺傷，巴士司機WENG告訴FODY警官說他看到被告向被害人KO行刺，司機當時大喊要被告停止，但被告不理會，司機趕被告下車，然後被告再刺向被害人WEN ，被害人WEN 說他從站在靠近巴士門口聽到這位女士喊：「我被刺了」。刀子在鄰近被告站立的走道上被尋獲，經被害人WEN 確認為被告行刺的工具。2 位被害人被送到BOOTH 紀念醫院，被害人WEN 胸部有一穿刺傷，被害人KO上胸部有2 處穿刺傷、背部1 處穿刺傷及肺穿孔1 處。2 位被害人是專營紐約市與大西洋城的巴士公司所屬員工，事故起因是被告在巴士上引起糾紛，致巴士停駛。巴士司機攔下警官FODY和警員KING之前也呼叫911 ；本件案發時間為2009年1 月10日19時40分，案發地點為紐約州皇后郡王子街與第40號路口西南側，經呼叫911 將被害人送往醫院，經員警當場詢問被告是否為行刺之人，被告答稱「是的。」，員警將被告上銬逮捕時有詢問被告，被告將雙手置後並說「好，上銬。」；本件逮捕時間為2009年1 月10日20時31分，解送至109 分局，逮捕罪名為紐約州刑法第110 /125.25( 01)二級殺人未遂罪；扣案物為一把廚房用刀具，拾獲時間為2009年1 月10，係在鄰近被告的一處走道上由FODY警官拾獲（見偵卷第62至64頁、第68頁、第70頁）。由上述刑事報告內容可知被告當時確係持銳器刺傷KO及WE，致被害人KO上胸部有2 處穿刺傷、背部1 處穿刺傷及肺穿孔1 處，被害人WEN 胸部有一穿刺傷，足堪認定。

2、逮捕警官FODY就本案向皇后郡刑事法院宣誓之職務報告略以：被告所涉罪名為紐約州刑法第110/125.25-1二級殺人未遂罪、第120.10-1一級傷害罪、第265.01.01-2 非法攜帶武器罪；宣誓人證述經控訴人WEN 告知在案發時、地，被告王榮壽用一把刀刺向他的胸部。當抵達案發地點時，宣誓人看到控訴人穿的衣服有有一個破洞且胸部有血跡，當宣誓人詢問被告是否是行刺控訴人時，被告回答說：「是」。宣誓人進一步觀察到被告所穿夾克和褲子上沾有血跡。宣誓人從鄰近被告的走道上尋獲刀子，控訴人當場確認該把刀子是被告本次行刺工具。控訴人已前往醫院治療，經Hodes 醫師診斷他上左胸有1 穿刺傷，胸腔出血並有氣胸，經縫合傷口（見偵卷第72至73頁）；另依紐約警察局109 分局偵查組異常情形報告表內容略以：2009年1 月10日約20時30分，犯罪者在賭城租賃巴士上與被害人發生言語爭吵，對編號1 號女性被害人行刺，造成其胸部及左側肩膀2 處傷害。在犯罪者要離開巴士前，刺傷編號2 受害者左肩。2 位傷者被送往紐約醫院處理傷勢，故於FODY警官逮捕犯罪者時該2 人並不在場，該表並記載兩位被害人及被告之姓名、年籍、地址、族裔（均亞裔），被害人之傷勢（穿刺傷）及目前狀況KO為危急、WEN 為穩定，並扣得附表一被告持有得為逮捕憑證之物（見偵卷第74至79頁）。顯見扣案由FODY警官尋獲如附表一編號4所示刀子確為被告本次行刺之工具。被告辯稱係以指甲挫刀行刺云云，不足採取。

3、依據被害人KO、WEN 支救援報告單以及FODY警官製作之救援摘要略以：患者KO遭人以刀子刺上胸部2 次，造成上胸部2處穿刺傷，並刺入上背部1 次，造成上背部1 處穿刺傷。患者在現場有意識，但被送往醫院，抵院時無意識，患者目前病情仍然危急，但尚稱穩定；患者WEN 遭人以刀子刺上胸部，造成上胸部1 處穿刺傷，患者有意識，並依緊急醫療救護（EMS ）送往醫院（見偵卷第84頁）。由上可知被害人KO身中3 刀，受傷部位集中於上胸部及上背部等內有重要器官之處，傷勢情形嚴重，且送院當時情況堪稱危急；而WEN 則身中1 刀，傷勢較KO為輕微，受傷部位係上胸部等情。

4、綜上所述，被告持附表一編號4 之刀子行刺被害人KO及WEN，致使其等各受有上胸部2 處穿刺傷、上背部1 處穿刺傷，上胸部1 處穿刺傷，是已堪認被告確有傷害KO及WEN 之主觀犯意，而對被害人KO、WEN 為傷害之犯行，至屬明確。

(三)公訴意旨雖認被告係分別基於殺人犯意及使人受重傷之犯意而為本件犯行，所為應分別構成殺人未遂罪嫌及重傷害未遂罪嫌云云。惟按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718 號判例、93年度台上字第618 號、90年度台上字第1897號判決意旨參照）。另按使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致人重傷之故意為斷。至於被害人受傷之部位以及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無重傷故意之心證，究不能據為絕對之標準（最高法院55年台上字第1703號判例意旨參照）。換言之，殺人未遂罪、重傷害未遂罪與傷害罪之區別，無非在以被告行為時，其主觀上之犯意而定。至被害人之傷痕多寡、輕重、深淺及有無明顯立即之致命危險等因素，固不失為判斷殺人罪及傷害罪之認定資料，惟仍須佐以行為人與被害人間之恩怨情仇、是否使用兇器、兇器是否預先準備、兇器種類為何、下手攻擊之部位、時間久暫、是否為偶發狀況、行為時之態度，並尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度及其他客觀之具體情事等，加以綜合判斷，且須以積極並確實之證據，始得推認判定行為人行兇之際究係殺人、重傷害或傷害之犯意。本件被告否認有殺人及重傷害之犯意，依刑事訴訟法第161 條第1 項明定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。查被害人KO雖身中3 刀，受傷部位集中於上胸部及上背部等內有重要器官之處，傷勢情形嚴重，送院當時情況堪稱危急；而WEN 則身中1 刀，傷勢較KO輕微，受傷部位係上胸部，惟依卷附證據資料，僅可知被告係以1 把木柄之刀具行刺，至其所用凶器之長度、形式、尖銳度，毫無所悉；亦無法查悉被告與被害人2 人間相對之體型，以及被告將刀子刺入被害人體內時採取之姿勢、角度、刺入深度、下手輕重為何，此等證據均付之闕如，更遑論又如何探知凶器是否係被告預先準備；且因卷內未有任何有關被害人接受詰問相關供述證據，亦無從得知被告下手時間久暫、被告行為時之態度，也無法知悉被告與被害人2 人間衝突發生之原委及前後脈絡細節、被告行為當時所受之剌激、是否有與被害人發生對峙或類似情形而使衝突加劇升高、被告行為事後之態度以及其他可供審認之客觀具體事證。又被告辯稱：當時是黑暗下雪天、視線不清，並非刻意刺向被害人KO及WEN 之胸部等語。經本院調取案發現場網路照片以及當天天候及日照紀錄表，查現場種植許多樹木，於日照下也有多處樹蔭，又當天平均最高溫、最低溫分別為攝氏1 度、零下5 度，已達冰點，並非絕無可能下雪；且參諸日照情形，依據民用曙暮光自上午6 時48分迄下午5 時17分觀，可見光長度約10小時29分，此有現場照片及天候查詢相關網頁列印資料可憑（見本院卷第74至82頁反面）。本件案發時間為晚上7 時40分，現場已無日照，且有多處樹蔭可能遮蔽視線，被告所辯因視線非佳，不知其刺向被害人胸部等重要器官之處，並非全無可能；再被告供稱其犯罪動機係因賭場小費糾紛所致，是其與被害人2 人間之衝突發生應係出於偶然，彼此間並無深仇大恨，則其於黑暗中刺向被害人之部位，是否經特意選擇，並且能夠精準無差朝該等部位行刺，未免有疑；又被告確因上開糾紛，而心有不甘，一時衝動之下，乃生傷害之意，持刀藉以教訓被害人2 人並發洩不滿情緒，是否僅因細故即足以萌生殺害被害人KO之動機，並有取被害人KO性命、或置其於死地亦在所不惜以及對WEN 為重傷害之犯意？誠屬有疑。綜據上情，實難僅憑被害人2 人與傷勢有關之書面記載，即可遽認被告有殺害被害人KO及有使被害人WEN 受重傷害之主觀犯意。

(四)綜上所述，依公訴人所舉事證尚不足以證明被告確係以殺人或重傷害之直接或間接犯意而為上開犯行，被告抗辯其無致人於死之殺人犯意或重傷害犯意等語，非無可採。本件應認被告係基於傷害犯意，持刀子攻擊被害人2 人，致其等各受有前揭傷害。是核被告持刀刺傷KO及WEN ，均係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。公訴意旨認被告涉犯殺人未遂罪及重傷害未遂罪，容有未洽。

五、按審判權之有無，係以該案件應否屬於普通法院審判為斷；而行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，為刑法第1 條所明定。如非屬刑法或特別刑事法令所規定處罰之行為，則屬實體上判決之範疇。我國刑法第7 條前段規定：本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前2 條以外之罪，而其最輕本刑為3 年以上有期徒刑者適用之。依其反面解釋，我國人民在我國領域外犯同法第5 、6 條以外之罪，而其最輕本刑非為3 年以上有期徒刑者，則屬不罰，如經起訴，應為無罪之判決（最高法院97年度台非字第121 號、81年度台上字第1413號、89年度台上字第342 號判決意旨參照）。被告為本國人民，其在外國涉犯刑法第5 、6 條以外，且非最輕本刑3 年以上有期徒刑之傷害罪，揆諸首揭說明，應屬行為不罰，自應從實體上為無罪判決諭知。

六、沒收之說明按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行，修正後刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之3 第1 項分別定有明文。又供犯罪所用屬於犯罪行為人者，得沒收之；第38條第2 項之物因法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收。刑法第38條第2 項、第40條第3 項定有明文。如附表一編號4 所示刀子，為被告用以犯本件傷害罪之工具，惟未經我國扣案，為免無效執行，爰不宣告沒收。

七、駁回上訴之理由

(一)上訴意旨以紐約州檢察官就被告犯二級殺人未遂罪及企圖傷害罪之犯罪事實已詳為記載（見偵卷第62頁) ，紐約州檢察官指控被告所犯5 項罪名：意圖二級殺人罪、一級傷害罪、意圖犯一級傷害罪、二級傷害罪、違法持有四級攻擊性武器罪（見偵卷第93頁），嗣經美國地方法院判決認被告成立3項罪名：意圖二級殺人罪、一級傷害罪、違法持有四級攻擊性武器罪（見偵卷第72頁），原審謂「顯無從證明檢察官之犯罪事實」與卷內資料不符等語。查偵卷第62頁為檢察官辦公室製作之犯罪報告，內容僅針對Fody警官當天查獲情形為記載，故僅能證明被告持銳器刺傷KO及WEN ，致其等分別受有前述傷害之事實，業說明如上，惟仍無法證明被告係基於殺人或重傷害之犯意為之。而偵卷第72頁係警方致法院之職務報告，尚非法院判決，此由該文書內容要旨多見宣誓人陳述（Depone nt State ）之用語以及文書最末由承辦警官Fody簽名在案（簽名欄下方並記載所為陳述經宣誓意旨）可得查悉，然而員警職務報告書雖載有所涉罪名，惟對本案罪名之認定並無拘束力。

(二)上訴意旨另以被害人KO及WEN 受傷經過及目擊證人對紐約警方陳述案情，業據記載於警方之犯罪報告內（見偵卷第63至68頁、第74、80、83、90、91頁），執行逮捕之警官Fody並記載當被害人KO送至醫院時已失去意識（見偵卷第84頁），主治醫生向員警表示KO受有左胸血胸，並縫合傷者左胸刺穿性傷口（見偵卷第73頁），而認原審謂卷附資料未見被害人KO及WEN 具體證述被告刺向該2 人之下手攻擊部位與卷內資料不符等語。查偵卷第63至68頁所示紐約警方犯罪報告要旨，主要係紀錄被告經逮捕之罪名及解送時、地；又偵卷第74頁為109 分局偵查組異常情形報告表，亦僅簡要描述案情，記載被害人及被告之基本資料；再偵字第80頁為警局製作之受監禁人譜系資料表，主要記載被告個人遭逮捕時之各項情狀或特殊情形；而偵字第83頁為2 名被害人之救援報告表，記載個人資料；上開證據資料均無從認定犯罪事實；至偵字第90至91頁為警局製作之2 名被害人投訴資料，其中有關WEN 受害部分投訴內容略為：「2009年1 月10日約20時30分投訴人（WEN ）原在等待包租到賭場的巴士，遭遇到行兇者刺傷另一位被害人（指KO）之情形，這位控訴人也被送到紐約醫院，他被刺傷1 處在上胸/ 肩部區域，行兇者當場被逮捕。」；關於KO受害部分投訴內容略為：「2009年1 月10日約20時30分在賭場巴士上與行兇者發生口頭爭吵，當他要離開巴士時，行兇者在被害人的胸部及肩部刺3 處，這位受害者被送到紐約醫院，情況危急，行兇者當場被逮捕。」其餘內容則為2 名被害人之基本資料；復參偵卷第84頁警員製作之被害人傷勢摘要，及偵卷第73頁員警職務報告等，均記載被害人受傷部位詳如上述，惟此僅能證明被害人2 人受傷部位及KO傷勢較重等節，無法逕憑遽認被告有殺人或重傷害之犯意。

(三)上訴意旨並以被害人KO受傷之地點在巴士內，被害人WEN 受傷地點在巴士車上門口附近，依常理應有光線，原審認定案發時為「黑暗之下雪天」亦有未洽等語。查案發時、地之現場、天候及日照情形，業經本院查證說明如前，況並無證據資料足以佐證巴士車門口附近之光線為何，上訴意旨稱應有光線，僅屬臆測。

(四)上訴意旨又認被告行刺所用之兇器為KITCHEN KNIFE （廚房用料理刀，見偵卷第70頁），犯後丟棄路旁經警查扣如附表一編號4 記載之knife w/brown wood handel （木柄料理刀，見偵卷第79頁），又被害人KO產生血胸、刺穿性傷口致意識不清，被害人WEN 胸部都是血，另被告的衣服、褲子都有血，原審認被告以指甲小刀為之，實無可能等語。經查，本件被告傷害被害人之工具為扣案附表一編號4 之刀子，業據認定如前，原審認定被告以指甲小刀為之，雖有可議之處，惟仍無從遽認被告有殺人未遂、重傷未遂之犯行。

(五)上訴意旨並以偵卷內另附警員筆記資料（見偵卷第86至87頁）、報案資料（見偵卷第81至82頁）及陪審團認定被告涉犯五項罪名（見偵卷第93頁），檢察官即據該陪審團之認定而起訴之資料（見偵查第94至97頁，陪審團未認定有罪前，檢察官不得起訴）等供參酌，原審均未審酌等語。查，卷附員警筆記資料及另份以打字繕謄之書面資料（見偵卷第86至87頁、第81至82頁），全篇多以簡寫、縮寫或特殊代號為之，致未能清楚明瞭文義真意，檢察官亦未說明上開文書內容究係何義，又哪些部分與本件犯罪構成要件有關？關連性為何？又各得以證明何項與本件有關之待證事實？上開說明付之闕如，致本院無從審認。又所指陪審團認定起訴之資料，核係大陪審團（Grand Jury）之起訴決定（Indictment），此為現行美國部分州採行之起訴制度，亦即就若干特殊案件（通常為重大【Serious Crime 】、重罪【Foleny】案件），檢察官必須針對關鍵犯罪事實及足認有犯罪嫌疑（probability ）之證據資料供大陪審團審認，由大陪審團（12人）決定起訴與否，惟大陪審團所做決定仍僅為起訴，非有罪（found guil ty ）之認定，至是否成立犯罪，容待事實審法院嗣後選任（小）陪審團（紐約州為陪審團組成員為6 人）於個案中認定，或於被告認罪而逕採採認罪協商不經審判程序為之。基上說明，當非一經大陪審團決定起訴，即可遽認為有罪。

八、綜上所述，本件被告所犯為普通傷害罪。公訴及上訴意旨所舉事證，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑而確信被告犯殺人未遂罪及重傷害未遂罪，此外，復查無其他積極證據足以證明被告有上開檢察官所指罪名。原審同此見解而為被告無罪之判決，理由構成雖有部分差異，但結論既無二致，仍無不合。檢察官上訴意旨認本件犯罪工具非指甲刀，應為附表一編號4 刀子等語，雖有理由，惟仍無法據此認定被告有殺人、重傷之犯意；至檢察官其餘上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。

附表一（紐約警察局扣押物品清單：被告持有之物）┌───────┬─────────────────────┐│編號 │ │├───────┼─────────────────────┤│1. │1.10張塑膠貨幣 ││編號P515027（ │2.1個黑色錢包 ││偵卷第75頁） │3.1張捷運卡＃00000000 ││ │4.１個黃色金屬扣 ││ │5.１支１次性剃刀 ││ │6.１支指甲刀 ││ │7.１塊肥皂 ││ │8.1管新鮮薄荷牙膏 ││ │9.1阿司匹靈瓶罐 ││ │10.42粒阿斯匹靈 ││ │註記：以上物品為被告個人財產之憑據 │├───────┼─────────────────────┤│2. │1.1件沾有血跡的guess夾克 ││編號P516854（ │2. 1件沾有血跡的基本碼牛仔褲 ││偵卷第77頁） │註記：以上物品為起自被告人身之逮捕證據 │├───────┼─────────────────────┤│3. │1.1件牛仔夾克 ││編號P516855 │2. 1件背心 ││（偵卷第78頁）│3.2隻鞋 ││ │4.1件褲子 ││ │5.1件襯衫 ││ │6.1條皮帶 ││ │7.1頂小鼓帽子 ││ │8.2頂帽子 ││ │9.3雙襪子 ││ │註記：以上物品為起自被告人身之逮捕證據 │├───────┼─────────────────────┤│4. │1.1把刀／棕色木柄 ││編號P515025 │ ││（偵卷第79頁）│註記：以上物品為逮捕憑據 │└───────┴─────────────────────┘附表二（紐約警察局扣押物品清單：被害人KO持有之物）┌───────┬────────────────────┐│編號 │ │├───────┼────────────────────┤│1 │1.1件沾有血液的冬季黑色夾克 ││編號P515028 │ ││（偵卷第76頁）│ │└───────┴────────────────────┘