臺灣高等法院105年度聲再字第503號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　105年度聲再字第503號

再審聲請人

即受判決人

林秀霞

　　　　　　許忠興

上列再審聲請人因銀行法等案件，對於本院103年度金上重訴字第15號，中華民國104年7月28日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院101年度金重訴字第24號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第15467、16984、17529號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

聲請再審意旨略以：

㈠再審聲請人於本案繫屬法院後，一再陳稱「有業績才能有獎金」、「自籌備會議以來，即要求需要業績始能領取獎金，且伊於教育訓練時僅負責解說產品，獎金制度之解說均由余永甯負責」等語，此並經證人吳金治、張相雲、蔡麗雪、高雅雲、顏秀緞、陳郁茹、徐睿絨、尤瑞娟等人證述明確。第二審法院卻僅以「業績毫無具體規範」而棄置上開證據不採，認事用法殊嫌率斷與主觀。永愛公司當時對外銷售係以套裝產品為主，需出售如再證3產品目錄所示共計新臺幣（下同）23,000元之乙套產品，始能享有獎金，原確定判決未審酌此新證據，自有再審之必要。

㈡同案被告余永甯及訴外人張相雲加入永愛公司時，已分別簽署再證4所示之「柏氏生物科技股份有限公司業務人員約聘契約書」、「合作及保密切結書」，上開書面明載「推廣銷售柏氏公司產品之業務」、「擔任產品行銷及業務工作」，再審聲請人主觀上認定其等2人係從事於產品推廣及行銷工作。再審聲請人不懂其等2人設計之金錢遊戲，更不知最大受害者是永愛公司，原確定判決未斟酌前開契約書、切結書，而認再審聲請人與余永甯間有主觀上之犯意聯絡，自有未合。

㈢原確定判決認定之犯罪事實有二，犯罪事實一為101年2月上旬起至101年4月30日止，招募原確定判決附表乙編號1至565號之565名會員；犯罪事實二為101年5月1日起至101年6月30日止，以修正後制度招覽附表乙編號第566至627號之會員。惟查：

1.犯罪事實一即原確定判決附表乙編號3、4、5、7、8、9、10、17、22、43、46、53、65、67、81、105、239、309、319等19名會員，與附表乙犯罪事實一備註欄加註為「虛球」會員，二者繳納金額之情形均同，何以原確定判決將前者歸納為「實球」會員？原確定判決附表乙編號608號之會員所繳納金額僅20,000元，未達正式會員之門檻金額30,000元，何以列為「實球」會員而非「虛球」會員？凡此均有「事實與理由違背」及「判決理由相互違背」之違法。

2.原確定判決雖就再審聲請人自101年5月1日起至101年6月30日止招攬附表乙編號566至627之會員，同論違反銀行法第29條第1項及修正前公平交易法第23條，惟原確定判決第98至104頁所援引之證據及理由，均為101年2月上旬至101年4月30日余永甯最後任職永愛公司之日止之書證或會員之供述內容，豈能以上開證據作為101年5月1日以後永愛公司是否違反銀行法第29條第1項之依據。又永愛公司自101年2月10日至同年4月30日止所為招攬會員行為既已認定違反銀行法第29條第1項，該565名會員於101年4月30日前已將資金投入，縱勞務費改為以柏氏生技公司股票2張，且有517名會員同意更換，惟該517名會員並未重新投入資金，自不得認為此部分係屬於新的違法行為。原確定判決認定此部分違反銀行法第29條第1項，認事用法顯有「判決違背一般論理法則、經驗法則」之違法。另永愛公司於101年5月1日以後改以柏氏生技公司股票2張乃對101年4月30日以前招攬之會員所做的善後處理，此部分不得做為101年5月1日至101年6月30日所招攬附表乙編號566至627會員而違反銀行法第29條第1項規定之證據，原確定判決更憑此認定永愛公司收取565名會員資金之理由，有「判決事實與理由不符」、「判決不備理由」、「判決未依據證據」之違法。

㈣依再證1號即0000-00-00會議紀錄，可知再審聲請人2人係以推廣柏氏產品為主要核心，對於直傳銷則完全委由余永甯負責，與再審聲請人2人無關；次依再證2號即0000-00-00會議紀錄，可知再審聲請人林秀霞完全關注於產品行銷及上市櫃等問題；再依再證3號即0000-00-00永愛行銷籌備會議、再證4號即0000-00-00會議紀錄，均足見再審聲請人2於會議中之發言均與余永甯於原審之證述有間，余永甯之證詞與其檢舉之手段相同，都是用以報復再審聲請人2人，原確定判決未審酌及此，率予採用對再審聲請人2人不利之證言，顯然有證據上之瑕疵，自屬違法判決

㈤依上開101年2月13日行銷籌備會議及再證5號即同年月17日會議紀錄所載再審聲請人林秀霞之發言，可知林秀霞強調公司永續經營，且對獎金制度、發放比例一再質疑，倘林秀霞主觀上有向不特定多數人吸金之犯意、僅欲為短線操作吸金行為，自無可能為上舉。又獎金制度係余永甯一手策劃，再審聲請人2人客觀上絕無與余永甯共同遂行以誘人獎金制度吸金之行為。

㈥永愛公司不斷以電子郵件補正公平交易委員會所要求之文件內容而通過報備，依再證6號即永愛公司101年4月4日會議紀錄，可知再審聲請人林秀霞強調發放組織獎金要非常注意細節，訂制度、排球等都是為整體著想，應簽署員工守則及保密合約；再審聲請人許忠興亦主張會計師計帳，要有勞務合約，柏氏產品應發放給會員。足見再審聲請人2人於歷次會議中強調不違法、不違規，且重視公平法、銀行法等規定，主觀上絕無任何不法吸金牟利之意圖。

㈦依再證7號永愛公司104年4月16日永愛字第0000000號公告、101年4月23日永愛字第0000000號公告、101年4月25日柏字第0000000-00號公告、第0000000-00號公告、101年4月26日愛字第1010426-03號公告等內容可知，再審聲請人都以永愛公司為行銷單位，以柏氏公司產品為供應單位，永愛公司行銷柏氏公司產品，並給付勞務獎金予從事行銷業務之人員，此項制度之目的在於柏氏公司商品之銷售，而非不當之吸金。原確定判決僅以參與永愛公司行銷之人領領獎金即認再審聲請人有吸金行為，採證上殊嫌率斷。

㈧再審聲請人得知余永甯以話術吸引不特定人而為違法行為後，隨即以再證8號即愛字第1010426-05號公告聲明永愛公司立場，並聲明將經銷商余永甯等人除名，爾後其等行為不代表永愛公司，另再審聲請人林秀霞並寄發再證9號之電子郵件予公司顧問魏方，表示只能向神求智慧，亡羊補牢等語。凡此均足證聲請再審人2人是遭余永甯等人詐騙，誤信彼等規劃之傳銷、獎金制度合法，實際上再審聲請人2人與余永甯間並無任何犯意聯絡，更非共同正犯。

㈨再證10號乃再審聲請人討論「原位重消」還是「重消往下丟」之內容，由該內容提及「勞務合約」、「責任額」等均足以顯示再審聲請人2人自101年3月間永愛公司行銷柏氏公司產品時起，念茲在茲者乃推廣產品，並以「搶救健康、搶救貧窮、搶救靈魂」為念，斷非吸金之不法行為。

㈩依再證11號永愛公司101年4月30日愛字第1010430-04號公告、101年5月3日永愛字第00000000號公告，均可證明再審聲請人查知余永甯不當行為予以開除，且不再援用其等設計之制度後，發現仍有部分余永甯所召之會員存有不法之念，再審聲請人進而提出限制推薦權及退單之時間，以避免公司有違反銀行法之行為。原確定判決捨此證據不採，亦未說明不採之理由，所為判決難認無違法之虞。依再證12號永愛公司105年6月1日以柏字第00000000號公告，可徵再審聲請人主要目的在公司能妥為治理、長久經營而有利所有會員，更徵再審聲請人絕無短線操作吸金之舉。依再證13號中華智慧資產經營管理協會之評估報告，可知柏氏公司產品具專利、有市場價值，斷無原確定判決所認定之價值與會員所繳納之金額不相符之情事。另依再證14號杏合聯合會計師事務所101年6月22日公開發行專案報告，可知再審聲請人若無長久經營柏氏公司、永愛公司之念，何須汲汲營營於上市上櫃，又何須會計師評估報告。再審聲請人若與余永甯有犯意聯絡，豈會發現不法後隨即要求余永甯離開永樂公司及退單，並立刻更改行銷制度，確認簽訂勞務契約，並承擔退單損失，因而負債達1千餘萬元，此有再證15號退單明細表可證。而余永甯縱有利用景賀公司為違法銀行法之犯行，再審聲請人亦完全不知，原確定判決豈能以余永甯過去所為及所召集之會員轉至永愛公司，即認再審聲請人與之有犯意聯絡？由再證16號會員曾玉娟於101年5月2日所寄發之電子郵件，亦可知再審聲請人確實係以永愛公司行銷、柏氏公司提供產品之模式經營，絕無不法吸金之行為。再審聲請人是基於教會兄弟介紹而認識余永甯，純然相信他是基督徒不會騙人。余永寧於100年12月告知再審聲請人可在1個月內創造1300萬元業績，101年1月初，再審聲請人對於月薪22K者有46萬人心生悲憫創立永愛公司，在籌備會中強調不違規、不違法，遵守法令。101年3月遭余永寧欺騙而擔任公司股東，公司申辦手續皆由張湘雲主辦。永愛公司向柏氏公司採購產品，凡加入成為永愛公司會員者，均有會員手冊，同時也成為柏氏公司業務員推廣產品，並填寫勞動契約書，試用3個月。規定1人一單位3萬元，參加者眾。再審聲請人林秀霞教育推廣產品，許忠興行政管理，余永寧傳直銷訓練制度，張湘雲獎金編寫軟體。期間經歷黑衣人到公司找余永寧，許玉蘭竄改組織排列，以及開除余永寧、許玉蘭等人，惟永愛會員、柏氏會員均認同永愛公司理念，支持再審聲請人繼續帶領大家，進而與中油公司洽談合作、好市多簡報談產品上架等，未料101年7月12日上午調查局、北機組無預警臨檢，公司上下主動提供資料、全力配合。後收押禁見60天、損失1800萬元、所有資金被凍結、名譽受損，損失無法估計，還被判刑。綜上所述，原確定判決對於有利於再審聲請人之事證不論，亦未說明不採之理由，自有證據瑕疵及判決不備理由之違法。為此依據刑事訴訟法第435條第1項、第2項之規定，提起本件再審並停止刑罰之執行云云。

按再審之聲請，經法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434條第1項定有明文。次按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。」同條第3項規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」準此，關於新事實及新證據之定義，對於新規性之要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，與證據之確實性（或稱顯著性），重在證據之證明力，應分別以觀。因此，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定前或後，亦不問受判決人是否明知，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新規性。另關於確實性之判斷方法，則兼採「單獨評價」或「綜合評價」之體例，即當新證據本身尚不足以單獨被評價為與確定判決認定事實有不同之結論者，即應與確定判決認定事實基礎之既存證據為綜合評價，以評斷有無動搖該原認定事實之蓋然性，需有此蓋然性，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始具刑事訴訟法第420條第1項第6款再審之事由。

經查：

㈠就聲請再審意旨㈠所提之再證3產品目錄表（即再證3）：查依原確定判決理由欄所載：「永愛公司經營多層次傳銷招募會員而行銷之商品套組為：蔘力活葡萄糖胺液1盒、健康密碼GC10膠囊1盒、益口樂超益菌口含錠2盒、BS520柏氏益生菌2盒、柏氏活妍生物纖維面膜1盒」等語（見原確定判決第84頁第15至19行），及原確定判決第116第11行起至118頁說明其認定永愛公司會員加入並交付購物金之目的，非單純為取得蔘力活葡萄糖胺液1盒、健康密碼GC10膠囊1盒、益口樂超益菌口含錠2盒、BS520柏氏益生菌2盒、柏氏活妍生物纖維面膜1盒，而係欲藉此取得勞務費，及藉由後續介紹他人加入成為其直屬下線會員而賺取獎金，上開產品不過僅是永愛公司憑以混充購物金之名目，而有商品虛化之理由，所憑證據之一之扣押物編號A-35-3商品價格型錄所記載之商品核與再證3所示相符，此部分證據之實質價值，業經原確定判決加以判斷，自不符合前述新規性之要件。

㈡就聲請再審意旨㈣所提之再證2號、再證3號、再證4號之會議紀錄，亦經原確定判決審酌，此見原確定判決第119至123頁自明。上開證據之實質價值，既經原確定判決加以判斷，亦不符合前述新規性之要件。

㈢其次，原確定判決認定永愛公司推出「柏氏業務人員」及「永愛組織行銷」獎金制度，其後因財務發生困難而修改獎金制度，且永愛公司確向加入之會員收取購物金、管網費及發放勞務費、獎金，於101年4月30日以前，永愛公司對外招募多層次傳銷會員，參加者繳交每單位一球之購物金30,000元及取得招攬下線會員資格之500元管網費，可領取5,000元至7,000元之機能性健康食品，及購物金10％消費分紅3,000元，並可自下個月起每月領取3,000元之勞務費（或稱酬勞費），可領取24個月，即72,000元，亦即除原來繳交30,000元購物金可全數領回（回本）外，另可取得45,000元（72,000-30,000+3,000）之報酬，相當繳交30,000元購物金後2年內取回原本及每年75％利息（2年150％之利息），顯屬約定並給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，而該當於銀行法第29條之1以收受存款論之構成要件。另101年5月1日以後，101年2月10日至同年4月30日以前加入之會員，勞務費由現金改為柏氏生技公司股票2張（2000股），當時柏氏生技公司每股價值36元，亦即101年2月10日至同年4月30日加入會員繳交一個單位30,000元購物金之後，無需另外銷售商品或提供勞務，即可獲取柏氏生技公司股票2張，每股36元，相當72,000元，於取回原來繳交30,000元外，另又取得42,000元價值之股票，即取回原本及每年70％利息（2年150％之利息），顯屬給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，而該當於銀行法第29條之1以收受存款論之構成要件。另永愛公司採取之行銷模式違反104年2月4日修正前之公平交易法第23條規定。又再審聲請人2人有違反銀行法第29條之1、104年2月4日修正前之公平交易法第23條規定之主觀犯意，再審聲請人2人所辯不足採之理由，及卷內其他有利再審聲請人2人之證據不足採之理由，均已詳述於原確定判決第83至130頁。再審聲請人2人提出之再證4、再證1號至再證16號，固有其等所陳之前述討論、發言或記載，惟查：再審聲請人2人與余永甯、張育崟（即張相雲）先後於101年1月31日、2月1日、2月3日及2月6日所召開之永愛行銷籌備會議，對於「柏氏」業務人員獎金制度及「永愛」組織行銷獎金均有討論，有2012年1月31日永愛行銷籌備會議（即再證2號）、行銷組織－獎金預估表、傳統獎金預估表、2012年2月1日永愛行銷籌備會議（即再證3號）、2012年2月3日永愛行銷籌備會議及附件（即再證4號）、2012年2月6日永愛行銷籌備會議、「永愛」組織行銷獎金制度、「柏氏」業務員獎金制度、永愛經銷商獎勵辦法、產品組合、組織獎金試算表、2012年柏氏酬勞費、介紹費發放日期、2012年永愛組織、代數獎金發放表永愛現金流組織行銷系統、組織表可徵。再觀諸再證1號會議紀錄所載：「林董（按即林秀霞）：...柏氏收入來源：1.直傳銷會費-參考余永甯計劃...」、及再證2號會議紀錄，可知余永甯於該次會議有說明其獎金之計算方式為：「獎金計算：會費500元＋物金30,000元為公司主要收入來源，就公司達營利標準後分配利論（潤）給參與之會員，分配方式如下：1.消費分紅，20％（每月10％可分2個月）；另外要訂定重銷之PV值（再議），2.組織分紅：1碰1500元，週封頂150,000元，3.對等100％：一代50％，二代20％，三代20％，四代10％，4.區域營運中心：1-3％，5.全球分紅：3％」，且稱：「目前規劃由會員自己回饋組織獎金的方式較為有利；組織要有人員加入才成系統才有利基」、暨再證3號會議紀錄，記載林秀霞要求余永甯就獎金計劃出示具體文件說明，余永甯即提出其規劃組織行銷、發放獎金內容之附件（參本院卷第203頁），於許忠興詢問：「返利如何設計？可供轉投資之金額為何？」余永甯答稱：「物金30,000＝〉10％＝3,000，3,000×24個月＝72,000，72,000〉30,000，多發部分即返利，1.30,000＝〉產品＋【20】月後拿回60,000＝〉10％；2.30, 000＝〉產品＋【16】月後拿回60,000＝〉20％實際可供操作之金額為4成＝〉12,000元。獎金發放：1.30,000＝〉72,000＝〉3,600月。2.推薦人：30％＝1,080/月以上可領回4,680元×20個月＝93,600已達市場高標」。再審聲請人2人參與前開會議，且余永甯之回答乃針對再審聲請人2人之提問。是雖永愛公司行銷方面委由余永甯負責，惟再審聲請人2人由參與上開籌備會議，其等對余永甯設計者乃加入成為會員即可按月領取勞務費、消費分紅獎金、介紹他人加入尚可領取獎金（介紹費、組織獎金、輔導獎金）等內容吸引不特定人加入成為會員豈會不知情？再參酌再審聲請人2人於再證2號、再證3號、再證4號、再證5號會議中一再討論及詢問獎金之問題、為免落入吸金公司疑慮，返利是設計重點等情，足認其等就獎金發放之設計至為關心，況永愛公司為再審聲請人2人出資設立，且共同決策營運，再審聲請人2人對余永甯確定之行銷方式衡無不知、不加聞問之理。另嗣後永愛公司雖開除余永甯等人，且修正獎金制度，惟修正後之方案，依原確定判決所憑之證據，亦有違反前開銀行法及公平交易法，已如前述。再審聲請人2人所提之公告、電子郵件等證據，經與原確定判決認定事實基礎之既存證據為綜合評價，亦無從動搖該原認定事實。至再證13號之評估報告，縱認柏氏公司產品具專利、市場價值，及再證14號之會計師專案報告，均難推翻永愛公司乃以加入成為會員即可按月領取勞務費、消費分紅獎金、介紹他人加入尚可領取獎金（介紹費、組織獎金、輔導獎金）等內容吸引不特定人加入成為會員，永愛公司並給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之事實。再證15號之退單明細，乃因應不滿修正獎金制度之會員退會所為，均無從依此認定再審聲請人2人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決。

㈣再者，按有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，刑事訴訟法第420條第1項定有明文。又再審及非常上訴制度，固均為救濟已確定判決之方法而設，然再審係就確定判決事實錯誤而設之救濟方法，與非常上訴旨在糾正法律上之錯誤不同，故如確定判決違背法令，雖可依非常上訴之方法謀求救濟，要不能據為聲請再審之理由，而所謂違背法令，係指顯然違背法律明文所定者及其審判程序或判決援用之法令有所違背者而言（最高法院84年度台非第98號、104年度台抗字第508號判決意旨參照）。聲請再審意旨㈢所述認原確定判決有「事實與理由違背」、「判決理由相互違背、「判決違背一般論理法則、經驗法則」、「判決不備理由」、「判決未依據證據」之違法云云，核均非再審之事由，難認與刑事訴訟法再審之要件相符。

綜上，再審聲請人之聲請意旨所陳各節，均非適法之再審理由，其執此等聲請意旨，對原確定判決聲請再審，難認為有理由，應予駁回，至其停止刑罰執行之聲請亦無理由，同予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

刑事第 七 庭 審判長法 官 孫惠琳