臺灣高等法院年度上訴字第1782號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　105 年度上訴字第1782號

上訴人

即被告

王韓傳

　　　　　　（現另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度審訴字第260 號，中華民國105 年5 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度毒偵字第318號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王韓傳前因施用毒品，經臺灣士林地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，再經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國95年2 月14日停止戒治釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第11號為不起訴處分確定，在戒治期滿5 年內，再度多次施用毒品，經法院判處罪刑確定在案，仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年1 月2 日上午，在臺北市○○區○○路00○0 號4 樓住處，以針筒將稀釋過之海洛因注入體內，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同日上午10時50分，在臺北市萬華區西園路與廣州街口，因形跡可疑，為警盤查，警方徵得王韓傳同意後，搜索扣得注射針筒1 支（內含白色透明液體，鑑定後檢出第一級毒品海洛因成分，淨重0.2900公克，驗餘淨重0.2322公克），並採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、有關證據能力

㈠上訴人即被告王韓傳於警詢、偵查、原審及本院所為之供述，非出於強暴、脅迫或其他非法方式取得，依刑事訴訟法第156 條規定及最高法院102 年度台上字第1585號判決意旨，其自白出於任意性，有證據能力。

㈡臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書，係係檢察機關概括囑託鑑定機關，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理，警方乃囑請交通部民用航空局航空醫務中心、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司作鑑定，參酌刑事訴訟法第159 條與該條修正理由及同法第206 條之特別規定，應認本件檢驗報告與鑑定書有證據能力。

㈢搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131 之1 條定有明文。是當事人同意搜索時，執行人員僅需應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄即可，不以事先書立搜索同意書為必要。被告於警詢表示：「我於今日10時50分，行經臺北市萬華區西園路與廣州街口，警方在現場巡邏，對我盤查身分，我受盤查時神情緊張，警方電腦顯示我有毒品前科，故對我實施詳查，在我當場同意接受警方檢查時，警方從我隨身黑色側背包內起出我藏放的海洛因注射針筒1 支（內有稀釋過之海洛因）。」（偵查卷第5頁反面），被告既同意警方搜索，警方所扣得之本件注射針筒1 支（內含海洛因液），自有證據能力。被告於本院所辯警方於搜索完畢後，其始簽立搜索同意書乙節，不影響本件同意搜索之效力。

二、認定被告犯罪之證據及理由

㈠被告於第2 次偵查庭、原審及本院就前揭犯罪事實，均自白不諱（偵卷第56頁、原審卷第30頁背面、第34頁、本院105年8月10日審判筆錄第3頁）。

㈡被告於105 年1 月2 日為警查獲時所採得之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，呈嗎啡、可待因陽性反應，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告附卷可稽（偵卷第70頁）。

㈢扣案注射針筒1 支，其內所含之白色透明液體（淨重0.2900公克、驗餘淨重0.2322公克），經送鑑定結果，檢出第一級毒品海洛因成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心105年3 月21日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可考（原審卷第22頁）。

㈣綜上，被告自白核與事實相符，其有施用海洛因之犯行，足資認定。

三、論罪之說明

㈠被告前因施用毒品，經臺灣士林地方法院以94年度毒聲字第55號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，再經同法院以94年度毒聲字第207 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年2 月14日停止戒治釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第11號為不起訴處分確定，在戒治期滿5 年內，再度多次施用毒品，經法院判處罪刑確定在案，有本院前案紀錄表在卷可稽，雖被告本次施用毒品之犯行，距前開觀察、勒戒及停止強制戒治雖已逾5 年，然因其於觀察、勒戒及停止強制戒治5 年內，已有再犯施用毒品並經法院判決確定之情事，本案已非「初犯」及「5 年後再犯」，依法應予訴追。

㈡海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規範之第一級毒品，核被告所為，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。施用第一級毒品海洛因前持有毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

四、原判決之評斷刑法關於沒收之規定，先後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，稽諸立法理由，乃參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，有關本案之修正重點，刑法第2 條第2 項增訂為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用『裁判時』之法律。」刑法第38條修正為：「（第1 項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「（第2 項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第3 項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第4 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用，為因應刑法修正，刑法施行法經總統於105 年6 月22日公布修正，並於同年7 月1 日施行，其中刑法施行法第10條之3 第2 項增訂：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示「後法優於前法」之原則。毒品危害防制條例配合刑法修正，其第18條第1 項修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」參諸修正刑法第11條所規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，維持「特別法優於普通法」，是以，修正刑法施行後關於查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，應適用修正毒品危害防制條例第18條之規定。被告上訴就此雖未指摘，因原審不及適用現行毒品危害防制條例有關沒收之規定，即難以維持，應由本院予以撤銷。

五、量刑之說明被告有施用毒品多次紀錄，前因缺錢購毒，於95年10月9 日凌晨，在臺北市「阿桐阿寶四神湯店」附近，持兇器劫取金錢新臺幣（下同）5 萬元，經本院依加重強盜罪判決有期徒刑8 年確定，嗣於102 年12月31日，因施用第一級毒品，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑8 月，被告不服聲明上訴，本院為引導其自新，撤銷改判為有期徒刑6 月（得易科），被告不知悛悔，除嗣於103 年10月21日回溯96小時內，又施用第二級毒品外，再度涉犯本件第一級毒品罪，在警詢期間表示：「105 年1月2 日9 時許，於大同區歸綏街上，巧遇一名綽號『鉛筆』之男子，他知道我有施用海洛因之習慣，詢問我是否需要購買海洛因，我以500 元購買扣案毒品海洛因注射針筒1 支，內已有用生理食鹽水稀釋過的海洛因。」、「警方查扣內有海洛因注射針筒，我沒有施用過。」（偵卷第6 頁）；第一次偵查庭，表示：「今天我回去古厝，我的鄰居鉛筆問我要不要玩，今天早上九點多，鉛筆在歸綏街拿給我的，我還沒有注射就被查獲了。」（偵卷第33頁反面），被告一度否認犯行，未能誠心悔悟戒毒，衡酌其素行、犯後態度、生活狀況、智識程度及其他一切情狀，仍量處與原審相同之有期徒刑8 月。被告上訴，請求改判准予易科罰金，無從准許。

六、沒收之說明

㈠扣案注射針筒內所含之白色透明液體（淨重0.2900公克、驗餘淨重0.2322公克），經鑑定結果檢出第一級毒品海洛因成分，不問屬於被告與否，應依修正毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。

㈡被告於偵查中表示：「被查獲當天早上，在○○區○○路00○0 號4 樓，就是施打扣案的海洛因，我打了一半，留著一半準備下次施打，但帶著身上被警察抓到。」（偵查卷第56頁），因此，扣案之注射針筒，係專供施用第一級毒品之器具，亦依修正毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之。

據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第1 項、修正毒品危害防制條例第18條第1 項前段、修正刑法第2 條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法 官 周政達

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。