臺灣高等法院105年度上訴字第2011號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2011號

上訴人

即被告

蔡大松

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105 年度審訴字第272 號，中華民國105 年6 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105 年度毒偵字第601 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院105 年度台上字第1629號判決、第1630號判決意旨參照）。是以，上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書狀，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其上訴自屬不符法定要件。

二、經查，原審以上訴人即被告（下稱被告）蔡大松前曾於民國98年間因施用毒品案，經原審裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於99年10月4 日釋放出所，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定；復於101 年間因施用第一級毒品案，經原審判處有期徒刑7 月確定，與其另犯公共危險罪所處有期徒刑6 月、4 月、6 月，合併定應執行刑為有期徒刑1年8 月確定，於103 年8 月31日執行完畢；又於104 年間因施用第一級毒品案，經原審判處有期徒刑8 月、11月確定。仍不悔改，明知海洛因、甲基安非他命業經公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，卻於105 年3 月4 日13時許為警採尿回溯24小時內某時（不含受公權力拘束期間），在臺北市○○區○○○路0 段00巷00號3 樓住處，以混合置入玻璃球燒烤吸食方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次。嗣於105 年3 月4日上午11時許，為警在上址查獲而查悉上情等事實，業據被告坦承在卷，而其為警採集之尿液，經送請鑑定結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表在卷可稽。而按海洛因主要作用為中樞神經抑制、甲基安非他命主要作用為中樞神經興奮，作用機轉不同，雖不宜混用，然施用者並無此種考量，混合而同時施用者，實務上亦不乏其例。足認被告確有於前揭時、地，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行。又被告於98年間因施用毒品案，經原審裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於99年10月4 日釋放出所，復自101 年間起，因多次施用毒品，經法院先後判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表可憑，是被告本件施用第一、、二級毒品之犯行，距其強制戒治執行完畢釋放雖已逾5 年，然其於前揭強制戒治執行完畢釋放後，既於5 年內再犯施用毒品罪，顯見再犯率甚高，原實施之強制戒治無法收其實效，應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。又按海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規定之第一、二級毒品，被告同時施用海洛因、甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因、甲基安非他命後進而施用，其持有之低度行為，各為其施用之高度行為吸收，均不論罪；其以混合燒烤吸食方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。並說明被告所犯應構成累犯，依法加重其刑之理由。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告經觀察、勒戒、強制戒治及多次判刑，猶不知悔改，仍再次施用毒品，戒毒意志不堅，未體悟施用毒品對自己、家人所造成之傷害及社會負擔，惟念其犯後坦承犯行，及施用毒品之行為僅係戕害自身健康，尚未危害他人，反社會程度較低等一切情狀，量處有期徒刑1 年2 月等語。經核原判決已詳敘認定事實所憑之證據、理由及量刑依據，從形式上觀察，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形可言，亦與經驗法則、論理法則無違。

三、被告上訴理由略以：其於原審審理時已坦承犯行，深感悔悟，且家中尚有年邁母親需其陪伴及扶持，請求給予較寬之刑責云云。

四、惟按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件對被告所論處之罪，原判決已說明被告為累犯，及如何依刑法第57條規定之事由，審酌被告犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，自無違法可言。被告所指前揭情詞，純屬其主觀上對法院量刑之期盼，尚不足以影響原判決之本旨，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。