臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

蔡大松

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度審訴字第560號，中華民國108年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第1628號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經原審法院分別以87年度毒聲字第1133號、88年度毒聲字2368號裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，先後於民國87年12月24日、88年12月8 日執行完畢釋放出所，並由臺灣士林地方檢察署檢察官各以87年度偵字第11649 號、88年度毒偵字第760 號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經原審法院以98年度毒聲字第353號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原審法院以99年度毒聲字第14號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於99年10月4日因停止戒治出所，並經臺灣士林地方檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第50號為不起訴處分確定。又於101年間，因施用第一級毒品案件，經原審法院以101年度審訴字第578 號判決處有期徒刑7 月確定；於101年間，復因犯3次公共危險案件，分別經原審法院以101 年度湖交簡字第432 號、101 年度審交簡字第260 號、101 年度士交簡字第778 號判決，各處有期徒刑6 月、4 月及6 月確定，上開各案件，嗣經原審法院以102 年度聲字第759 號裁定應執行有期徒刑1 年8 月確定，而於103 年8 月18日假釋出監，並於103 年8 月31日縮刑期滿執行完畢（起訴書誤載為103 年10月20日執行完畢）。再於104年間，因施用毒品案件，分別經原審法院以104 年度審訴字第504 號、104 年度審訴字第691 號判決各處有期徒刑8 月、11月確定，復於105年間，因施用毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第535號判決處有期徒刑1 年2 月，並經本院以105 年度上訴字第2767號判決駁回上訴確定，就上開3 案件，業由本院以106 年度聲字第885 號裁定應執行有期徒刑1 年10月確定（下稱第一案），另於105年間，因施用毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第272號判決處有期徒刑1 年2 月，復先後經本院以105 年度上訴字第2011號、最高法院以106年度台上字第1818號判決駁回上訴確定（下稱第二案），經接續執行上開第一、二案，而於107 年7 月16日因縮短刑期假釋出監，嗣因另犯他案而經撤銷假釋應執行殘刑有期徒刑4 月又11日，而於108 年1 月31日入監執行，至108 年6 月10日縮刑期滿執行完畢。

二、詎其猶不知惕勵，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年7 月10日某時，在其位於臺北市○○區○○○路0 段00巷00號住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置入玻璃球（未扣案）內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於108 年7 月11日，為警持臺灣士林地方檢察署檢察官所核發之強制採驗尿液許可書強制採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，始查悉上情。

三、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查被告前有如事實欄一所載強制戒治執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考，雖被告係於上開強制戒治執行完畢而釋放5 年後再犯本件施用毒品犯行，惟其於強制戒治執行完畢釋放後5 年內曾因施用毒品遭追訴處罰，已如前述，則其前所實施之強制戒治未足以遮斷施用毒品之癮，依上開說明，自與前揭條例第20條第3 項之規定僅得適用於「5 年後再犯」之情形不合（最高法院95年度台非字第59號判決意旨參照），是被告犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，應依法追訴，檢察官起訴，即無不合。

二、證據能力之認定部分：

（一）被告上訴意旨辯稱：被告是毒品調驗人口，為期2年，臺北市政府警察局北投分局長安派出所開立採尿通知書日期只寫（108年）7月，則只要被告於7月底前去採尿即可，被告並未逾期，然臺北市政府警察局北投分局長安派出所（下稱長安派出所）警員為了績效，向臺灣士林地方檢察署檢察官聲請強制採尿令，該強制令開立日期為7月31日，長安派出所警員卻於7月12日強行帶走被告，且在搜不到毒品情況下，於深夜0時15分製作被告不願簽名之筆錄，並強行採尿，採尿過程中並用言語恐嚇被告，叫被告自行採尿，要不然等下到醫院插導尿管會很痛，被告心生畏懼，只好在不情願的情形下採尿，無視被告權益，該筆錄與採集之尿液均不能做為證據云云（見本院卷第22至23頁）。惟查：

（１）按毒品危害防制條例第25條規定，犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗（第1 項前段）；依第20條第2 項前段、第21條第2 項、第23條第1 項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1 項第4 款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2 年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液（第2 項）；前2 項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之（第3 項）。又行政院依毒品危害防制條例第25條第3 項授權制定之採驗尿液實施辦法第9 條、第10條規定，警察機關「執行定期尿液採驗，每3 個月至少採驗一次；警察機關通知採驗尿液，應以書面為之；通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨」、「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除執行定期採驗外，得隨時採驗」。據上開規定可知，對於應受尿液採驗人（即毒品調驗人口）進行尿液採驗，可分為「定期採驗」及「隨時採驗」，前者需由警察機關以書面通知到場，後者則以有事實可疑為施用毒品為要件。查被告前因上開各施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，接續執行上開第

一、二案，而於107 年7 月16日因縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋應執行殘刑有期徒刑4 月又11日，而於108 年1 月31日入監執行，至108 年6 月10日縮刑期滿執行完畢，此有上開本院被告前案紀錄表附卷足憑。是被告於案發時為犯毒品危害防制條例第10條施用毒品罪而經執行刑罰完畢後2 年內，核屬應受尿液採驗之人，揆諸前揭規定說明，警察機關對被告應執行定期尿液採驗。

（２）又被告係臺北市政府警察局北投分局列管之應受尿液採驗之人，經該分局通知均未至該分局接受採驗，由該分局於108年7月10日，向臺灣士林地方檢察署檢察官聲請核發強制採驗尿液許可書（108年度警聲強字第33號，下稱上開強制採驗尿液許可書），觀諸上開強制採驗尿液許可書之記載，強制到場日期及強制採驗日期均為108年7月11日9時起至108年7月31日18時止，強制到場採驗尿液處所則為臺北市政府警察局北投分局或囑託之警察機關採尿室，有上開強制採驗尿液許可書在卷可考（見毒偵卷第31頁），而本件被告於108年7月11日23時許，經警持上開強制採驗尿液許可書帶回長安派出所執行強制採尿等情，業據被告於檢察官訊問時供承在卷（見毒偵卷第51頁），復有密錄器翻拍畫面附卷可憑（見毒偵卷第27至30頁）。稽此，警員持上開強制採驗尿液許可書，而於強制到場日期及強制採驗日期之期間內，在前揭強制到場採驗尿液處所，對被告進行強制採集尿液送驗，則本案警員取證及採尿程序，於法並無不合。是認本案台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於108年7月30日出具之濫用藥物檢驗報告等證據方法，自有證據能力而得作為證據，被告所辯警方採尿程序一節，難認有憑可採。

（二）按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，且被告於原審審理時就供述及非供述證據之證據能力均表示沒有意見（見原審卷第80至81頁），而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力。

（三）至被告於108年7月11日23時許，經警持上開強制採驗尿液許可書帶回長安派出所後，於108年7月12日1時6分至同日1時20分止所製作之警詢筆錄（見毒偵卷第17至20頁），其中被告就警方所詢問之所有問題均拒絕回答，亦拒絕於警詢筆錄上簽名，而因本院並未以之作為本案證明被告犯罪事實之證據，故不予論述其證據能力，附此說明。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於檢察官訊問及原審審理時均坦白承認（見毒偵卷第51頁；原審卷第80頁），且其於108 年7 月11日，為警持臺灣士林地方檢察署檢察官核發之強制採驗尿液許可書強制所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，亦呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有上開強制採驗尿液許可書、密錄器翻拍畫面、尿液檢體採集送驗紀錄、列管人口基本資料查詢，及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於108年7月30日出具之濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見毒偵卷第9頁、第13頁、第15頁、第27至31頁），堪認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。本件事證明確，被告上揭施用第一級、第二級毒品犯行，足可認定，應依法論科。

參、論罪部分：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。

二、被告施用前持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，均為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

三、被告以一施用行為，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之施用第一級毒品罪論處。

四、查被告前曾受如上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有上開本院被告前案紀錄表在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，而依108 年2 月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775 號解釋文意旨，有關刑法第47條第1 項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告於前述案件，係因施用毒品案件經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待能因此自我控管、約束，徹底戒除毒癮，惟被告卻故意再犯與先前犯罪內容及情節相同之施用毒品犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯之罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

五、至上開供被告犯本件施用毒品罪所用之玻璃球，並未扣案，且因距離被告犯案時間已久，無證據證明該玻璃球事實上仍存在，為免將來執行困難，且依刑法第38條之2 第2項規定，難認其有刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。

肆、駁回上訴之理由：

一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第55條，刑法第11條、第47條第1 項等規定為依據，並審酌被告曾有多次施用毒品之前科，應知毒品之危害，猶漠視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，且前分別經觀察勒戒、強制戒治及有期徒刑執行完畢後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本案施用毒品之犯行，未能善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，然其於犯後尚能坦承犯行，並念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，未嚴重破壞社會秩序及侵害他人權益，兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

二、被告猶執前詞提起上訴，指摘原審判決不當，核無理由，應予駁回。

伍、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。至被告固於本案辯論終結後具狀以審理期間當天因屬工作旺季不好向老闆娘請假為由聲請延期審理（見本院卷第91至95頁），惟未據提出任何證明以佐其並非無正當之理由不到庭，是被告上開聲請尚無從准許，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官黃睦涵提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。

刑事第十九庭審判長法 官 曾淑華

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。