臺灣高等法院105年度上訴字第2767號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2767號

上訴人

即被告

蔡大松

上列上訴人因違反毐品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105年度審訴字第535號，中華民國105年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度毒偵緝字第123號、105年度毒偵字第265號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣蔡大松有下列施用毒品之前案紀錄：

（一）因二次施用第二級毒品案件，分別經臺灣士林地方法院以八十七年度毒聲字第一一三三號、八十八年度毒聲字第二三六八號裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，先後於民國八十七年十二月二十四日、八十八年十二月八日釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官各以八十七年度偵字第一一六四九號、八十八年度毒偵字第七六０號為不起訴處分確定。

（二）因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以九十八年度毒聲字第三五三號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，同院再以九十九年度毒聲字第十四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十九年十月四日停止戒治釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以九十九年度戒毒偵字第五十號為不起訴處分確定。

（三）因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以一０一年度審訴字第五七八號判決處有期徒刑七月確定，又因三件公共危險案件，分別經同法院以一０一年度湖交簡字第四三二號、一０一年度審交簡字第二六０號、一０一年度士交簡字第七七八號判決依序各處有期徒刑六月、四月、六月確定，上揭四案，嗣並經同法院以一０二年度聲字第七五九號裁定合併定應執行刑為有期徒刑一年八月確定，送監執行至一０三年八月十八日縮刑假釋出監並付保護管束，迄同年月三十一日縮期假釋期滿，未經撤銷，視為執行完畢。

（四）因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以一０四年度審訴字第五０四號判決處有期徒刑八月確定，又因施用第一級毒品，經同法院以一０四年度審訴字第六九一號判處有期徒刑十一月確定，上述二案，嗣經同院以一０五年度聲字第一０五九號裁定合併定應執行有期徒刑一年五月確定（嗣被告於一０五年三月四日入監服刑迄今，尚未執行完畢）。

（五）因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以一０五審訴第二七二號判決處有期徒刑一年二月，上訴後經本院以一０五年度上訴字第二０一一號駁回（尚未確定）。

二、蔡大松已有如上施用毒品之前案紀錄，仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一０四年七月二十七日上午九或十時許，在其位於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號之住所內，以將海洛因混合甲基安非他命後置入吸食器內點火燒烤，再吸食所生煙氣之方式，施用海洛因及甲基安非他命一次。嗣因蔡大松係毒品列管人口，經警通知其於一０四年七月二十八日前往臺北市政府警察局北投分局採尿送驗結果，呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而發覺上情。

三、案經臺北市政府警察局北投分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項－證據能力部分

一、被告審判外之陳述筆錄：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。查上訴人即被告蔡大松於準備程序、審判期日對於公訴檢察官提出其警詢及偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足認檢察及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告等施以法所禁止之不正方法等情事，是被告等審判外之自白陳述筆錄係出於其任意性所製作，具證據能力。

二、被告之尿液檢驗報告：按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第一百六十三條第一項、第一百六十六條至第一百六十七條之七（交互詰問相關規定）、第二百零二條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第二百零八條第一、二項定有明文。上述鑑定報告如係於審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項，分別定有明文。查被告對於檢察官所提出之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及卷附尿液檢體送驗結果（參見毒偵卷第六頁、第九頁）此一文書之證據能力，並不爭執，本院審酌亦相當，是依前述傳聞法則例外之「同意性」規定，上述鑑定報告及送驗結果自具證據能力。

貳、實體部分－證明力：

一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院七十四年台覆字第十號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第五八二號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。

二、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官議決釋字第四七六號解釋理由書節錄參照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是本條例對吸用毒品自戕身心之犯罪人，在不違反憲法比例原則的要求下，兼有以病患身份對待之立法，除規定對施用毒品之被告應送勒戒處所觀察、勒戒（期間不得逾二月）外，如仍有繼續施用毒品之傾向者，並應令入戒治處所強制戒治（其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年）。如認受觀察、勒戒人無用毒品傾向者，或強制戒治期滿者，應即釋放，並為不起訴之處分或由少年法院（庭）為不付審理之裁定。毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條第一項意旨參見。其立法目的即在使施用毒品之被告能戒除毒品之侵害，待戒除施用毒品者的需求後，毒品交易的市場自然根絕，徹底防制毒品危害國人身心健康，以實踐現代福利國家對人民生存照顧之義務。

三、又施用毒品，或得視為自傷行為，然其影響施用者之中樞神經系統，導致神智不清，產生心理上及生理上之依賴性，積習成癮，禁斷困難，輕則個人沈淪、家庭破毀，失去正常生活及工作能力，成為家庭或社會之負擔；重則可能與其他犯罪行為相結合，滋生重大刑事案件，惡化治安，嚴重損及公益。鑒於煙毒對國計民生所造成之戕害，立法者自得採取必要手段，於抽象危險階段即以刑罰規範，對施用毒品者之人身自由為適當限制。即使未按行為人是否業已成癮為類型化之區分，就行為對法益危害之程度亦未盡顧及，但究其目的，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用，補偏救弊，導正社會於頹廢（司法院大法官議決釋字第五四四號解釋理由書參見）。且毒品危害防制條例已按毒品之危害性加以分級，並就施用毒品為初犯、五年內或五年後再犯，區分為不同之行為型態而予不同之法律效果，並施予勒戒、戒治等保安處分措施，換言之，對於初犯及五年後再犯者，經勒戒而無繼續施用毒品傾向者，採取「除刑不除罪」之立法，足見本條例對於施用毒品自戕身心者，在不違反憲法比例原則的要求下，兼以病患及犯罪人之身份對待之。是施用毒品犯行已非單純自傷行為可擬，仍具可刑罰性。

四、訊據被告蔡大松對於前述時、地將海洛因混合甲基安非他命後置入吸食器內點火燒烤，再吸食所生煙氣之方式，同時間施用第一級毒品海洛因及第二級甲基安非他命之事實，均坦承不諱。核與被告於原審、警詢及偵查所述相符，且被告於一０四年七月二十八日經警採集尿液送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法進行初步檢驗，安非他命類及鴉片海洛因代謝物呈陽性反應，再以最精確之氣相/液相層析質譜儀法進行確認檢驗，安非他命、甲基安非他命、嗎啡等項目均呈陽性反應乙節，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一份在卷足憑（見毒偵卷第六頁）。又被告有犯罪事實欄所載毒品前案紀錄之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可查。被告既曾於觀察、勒戒執行完畢後「五年內再犯」施用毒品罪，本案施用第一級與第二級毒品犯行，已非「初犯」或「五年後再犯」等毒品危害防制條例所定得施以觀察勒戒、強制戒治等醫療戒斷處遇之情形，依法即應由檢察官逕行追訴。是本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應予論罪科刑。

五、核被告所為分別係違反毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級及第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為，為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。再被告以將第一級毒品海洛因混合第二級毒品甲基安非他命置入吸食器內點火燒烤，再吸食所生煙氣之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次，係以一行為同時觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告有上述前科執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於前案有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。

六、上訴駁回之說明：

（一）被告上訴意旨（略以）：⒈按毒品危害防制條例認為施用毒品者具「病患性犯人」之特質，除降低施用毒品法定刑外，並採以觀察、勒戒及強制戒治方式戒除其癮，另參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，施用毒品成癮者，甚難戒除，足認對於施用毒品之犯人科以重刑，並不能使其戒除毒癮，因而對於再犯毒品者，量刑不宜過重，且新修刑法已採一罪一罰，對於施用毒品者各次犯行均分別處罰，已足制裁；⒉被告為獨子，且係家中經濟來源，尚有母親待扶養，爰依法提起上訴，請求依審酌刑法第五十七條從輕量刑等語。

（二）按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第五十七條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第七十四條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院八十年台非字第四七三號判例、七十五年台上字第七０三三號判例、七十二年台上字第六六九六號判例、七十二年台上字第三六四七號等判例意旨）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院八十六年度台上字第七六五五號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第八十條所宣示獨立審判之真義，附此敘明。

（三）查原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、刑法第十一條、第五十五條、第四十七條第一項，以行為人之責任為基礎，審酌被告前數度因施用毒品，經觀察勒戒、強制戒治甚至科處罪刑，其係毒品列管人口，仍不知悛悔，因例行性驗尿而偶然為警查獲，再犯本件施用第一、二級毒品犯行，可知其陷溺毒品甚深，一般保安處分已難收成效，而有科處刑罰，以資警惕之必要；惟念其施用毒品，戕害己身，兼衡被告現實上並查無其因此次施用毒品失控，致有損他人生命、身體或財產或危險之行為，及其犯後態度、侵害法益輕重之程度、年齡智識、社會經驗與其他一切情狀，因而於法定刑六月以上五年以下之範圍內，量處有期徒刑一年二月。本院以為，尚符憲法比例原則及平等原則之要求。另新修刑法原則上採一罪一罰，對於施用毒品者各次犯行均分別處罰，然本案被告係一次施用兩種毒品，於法評價上為實質上一罪之想像競合犯，依刑法第五十五條應從一重罪論以施用第一級毒品罪，已如前述，並無如上訴意旨所指分論併罰情事。至被告上訴意旨指摘原審量刑過重，復陳明其係家中經濟來源，母親尚待其扶養等生活狀況，然均係就原審適法之職權行使，再為爭執，核無理由，應予駁回。惟願被告記取教訓，莫忘努力，早日復歸社會，善盡為人子女之倫常，重享天倫，並能遠離毒品，不再重蹈復轍，使刑罰之積極意義得以實現。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。

附錄：本案本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。